מנחת פתים חושן משפט רצז

רק היכא דאיכא ריעותא כגון שבא לפנינו ואין העדים מכירים אותו בצורתו רק בקלא אינו מועיל יעו"ש. ועפי"ד ניחא הא דאמרינן בירושלמי יבמות פט"ז אהא דאיתא במשנה דמשיאין עפ"י בת קול ומעשה באדם שאמר אני פלוני בן פלוני נשכני נחש והלכו ומצאו מת ולא הכירוהו והשיאו את אשתו ופריך בירושלמי שם מהא דמסית דצריך שיראו אותו ולא סגי בקלא ומשני דשאני הכא דאמר אני פב"פ יעו"ש ומשמע בירושלמי דגם בעדות אשה אם לא אמר אני פב"פ רק סתם אמר שנשכו נחש והכירו בקולו שהוא בעלה של זו והלכו ולא הכירוהו אסורה להנשא ותמוה לשיטת הקצה"ח דהא טב"ע דקלא מועיל באיסורין עכ"פ א"כ גם לעדות אשה מועיל דהא גם עבד ושפחה נאמנים וע' בש"ק יבמות שם שהעיר ג"כ בזה וע' בצי"ש ירושלמי סנהדרין פ"ז הי"ב ולהנ"ל ניחא דשם איכא רעותא שהלכו ולא הכירוהו ולכך אינו מועיל טב"ע אף באיסורין אבל לפי"ז תקשה דא"כ בהאי דסנהדרין ס"ז דליכא ריעותא זו דהא אח"כ כשיראו המסית יכירוהו א"כ למה בעינן שיראו אותו וע"כ דד"נ שאני דבשום ענין אין טב"ע דקלא מועיל בד"נ וא"כ יפלא על ירושלמי מה תקשה מהא דמסית הא שם דיני נפשות היא וע"כ נראה מוכרח מקושי' ירושלמי דד"נ ואיסורין שוה לענין טב"ע דקלא וגם בשניהם אינו מועיל אף בליכא ריעותא דאין מכירין אותו והא דסומא מותר באשתו היא משום דאיכא נמי טב"ע דמישוש כהח"ס הנ"ל אבל קלא לחוד לא סגי. אבל יותר כראה דבאמת באיסורין מועיל טב"ע דקלא ובירושלמי מדמה עדות אשה לדיני נפשות כיון דמה"ת בעינן ב' עדים ול"ד לאיסורין דסגי בע"א ואף דחכמים תיקנו דמשיאין אשה עפ"י ע"א הא אמרינן בבכורות מ"ז דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם דשאני עדות אשה דהחמירו בה חכמים ופריך ומי החמירו והא תנן הוחזקו להיות משיאין עפ"י עבד כו' ומשני כי הקילו רבנן בסופה אבל בתחילתה לא ויעו"ש ברש"י דתחילת הראיה צריך להיות המכר יפה יעו"ש וא"כ מה"ט נמי אין טב"ע דקלא מועיל ול"ד להא דמשיאין עפ"י עבד ושפחה וז"ב. וא"כ בנידון שאלתו כיון דקיי"ל בתו"מ סי' רע"ז דיצא פדחתו בחיי אביו נוטל פ"ש אע"ג דלענין עדות אשה לא מיקריא הכרה רק פדחת עם החוטם כדאי' בבכורות וע"כ דלענין בכור בהכרה מועטת סגי א"כ שפיר מיקרי סומא איתא בהכרה דהא יכול להכיר בטב"ע דקלא אף דלא מועיל בעדות אשה ועוד דאיכא נמי טב"ע דמשמוש וריחא וטעמא וזה ברור לדינא. והנה כ"ת הביא ספיקו של הגרע"א ז"ל בתשו' סי' קכ"ח אם מועיל הכרת האב לבכור כשעודנו במעי אמו דכיון דבכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פ"ש הרי דבעודו עובר ליתא בהכרה וא"כ אפשר דבהכירו בעודו במעי אמו אף שנולד אח"כ בחיי אביו ואח"כ מת אביו אין ההכרה מועיל והגרע"א וכן בחת"ס אה"ע סי' ע"ז הביאו ראי' לזה מדברי רמב"ן ורא"ש פ' י"ב שהקשו על שיטת בה"ג דהא דלר"י נאמן אדם לומר זה בני ממזר היא דוקא ע"י הכרת בכורה כגון שאומר על הקטן שהוא בכור וממילא הגדול ממזר מהא דקידושין ע"ח דלר"י נאמן לומר על העובר שבמעיה שהוא ממזר והא שם ל"ש הכרת בכורה וע"כ כונתם אע"ג דמשכחת לה שנתעברה אשה ממנו מאוחר לעובר זה והוא אומר על העובר המאוחר שהוא בכור וע"כ דסברי דבעובר ל"ש הכרת בכורה ומע"כ דחה דגם אם נימא דמועיל הכרת העובר שפיר הקשו רמב"ן ורא"ש דדלמא יהיו העובר נקיבה ולא יועיל אמירתו כלום לענין בכורה והאיך נאמן כעת על העובר המוקדם לעשותו ממזר וע"כ דלא כבה"ג ויפה הקשה. ומכ"מ יש לומר לפימ"ש הרא"ש שם לתרץ שיטת בה"ג מהא דכתובות בגר שאמר נתגיירתי ביני לב"ע דנאמן על בני' אף דליכא הכרת בכורה משום דאכתי נ"מ לענין בכורה דאם נתגייר בינו לב"ע אין בכור לכותי יעו"ש וא"כ ה"נ אף שיהיה הוולד נקיבה מכ"מ תועיל אמירתו שאם יוולד לו אח"כ זכר לא יטול פ"ש דהא כבר הכיר העובר הקדום לבכור וכיון דנ"מ לענין בכורה מודה הבה"ג אמנם לפי מה שביאר הח"ס שם כונת רמב"ן ורא"ש הנ"ל לענין גר דמיירי באמת בבא להפקיע ירושת בכורה מבנו וזה ל"ש בנ"ד וא"כ שיטת בה"ג תמוה:

והנלע"ד בישוב דברי בה"ג והיא דהא ר"י ורבנן בהא פליגי דר"י מוקי קרא דיכיר במוחזקין בו שהוא בכור ואפ"ה כיון דבידו לתת לו פי שנים במתנה מיגו דבידו עדיף מחזקה ונאמן לומר שהוא בכור ומתוך שנאמן לומר שהוא בכור נאמן נמי ע"י הכרה זו לפסול אחיו הגדול המוחזק בכשרות ולרבנן מיירי קרא דיכיר רק בצריך להיכרא אבל במוחזק שאינו בכור אין אמירת האב מועיל נגד חזקה אף שבידו ליתן לו פ"ש במתנה דחזקה עדיף ממיגו כמו שביאר כ"ז בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ז. והנה ידוע דעובר במעי אמו ממונא דבעל הוא כדאיתא בב"ק מ"ג צררי דזכה לי' רחמנא היא והא דאשה מעוברת שנתחייבה מיתה ממתינין לה עד שתלד היא מה"ט דממונא דבעל היא כדאיתא בערוכין ומה"ט נראה דכשהבעל רוצה יכול להרוג העובר שלו ע"י סם שלא יזיק לאמו וכ"כ המנ"ל פ"ב מה' סוטה וע' בחיבורי מ"ק לסוטה כ"ו בתוס' ד"ה מעוברת יעו"ש והשתא ניחא הא דנאמן לר"י לומר על עובר שהוא ממזכר אף בלי הכרת בכורה דהא ר"י לטעמו דגלי רחמנא יכיר דאב נאמן בהכרת בכורה נגד חזקה משום דבידו אלים אחזקה ומתוך שנאמן לומר על זה שהוא בכור נאמן נמי לעשות הגדול ממנו ממזר אף דזה אינו בידו ובלי הכרת בכורה אינו נאמן לעשות בנו ממזר משום דהוא נגד חזקה דיש לו חזקת כשרות אבל בעובר במעי אמו אע"ג דיש לו נמי חזקת כשרות מכח האם דהא דאמר בקדושין ע"ח שם דלית לי' לעובר חזק"כ היינו חזקת כשרות דידי' אבל מצד האם שפיר יש לו חזקת כשרות אפ"ה נאמן דהא כשהוא עובר עדיין ממונו הוא ובידו להורגו וכעין שכ' רשב"א בתשו' סי' קי"ח דעכו"ם נאמן על פירות שלו שהם ערלה מיגו דאי בעי קליא להו יעו"ש וכיון דבידו נאמן נגד חזקה דהא גלי רחמנא דאב נאמן בכל דבר שבידו נגד חזקה. ולרבנן אינו נאמן גם בעובר דעובר ג"כ יש לו חזק"כ דאם ולדידהו אין בידו מועיל נגד חזקה וא"ש:

ובזה יש ליישב דקדוק לשון המשנה בקדושין ע"ח שם אפילו שניהם אומרים על העובר שבמעיה אינם נאמנים ר"י אומר נאמנים ויש לדקדק דלמה נקיט נאמנים דמשמע דוקא כשאומרים שניהם הא לר"י האב לבדו נאמן ואמירת האם אינו מועיל כלום וכבר העיר בתיו"ט שם בזה ונדחק וע' בתוס' רי"ד שם ולהנ"ל נראה דהנה בסברא הנ"ל דמה"ט נאמן לר"י על העובר אף דליכא הכרת בכורה משום דהעובר שלו ובידו להורגו וגם יש לומר דנאמן מטעם בעלים כשיטת הרא"ש בגיטין פ' הנזיקין דכל בידו דנאמן היינו מדין בעלים צ"ע דהא בירושלמי ב"ק הובא בתוס' ב"ק מ"ג איתא דבא על אמו אין דמי וולדות שלו דאינו ראוי לקרוא בעל דאין קידושין תופסין יעו"ש וברשב"א שם וא"כ הא כשאומר על העובר שהוא ממזר ע"כ שנולד מח"כ דאין קידושין תופסין וא"כ לדבריו העובר שייך לה כמו בבא על אמו ואין בידו להורגו ולאו בעלים מיקרי והו"ל כהא דאמרינן ביבמות מ"ז לדבריך כותי אתה ואין עדות לכותי ה"נ לדבריו לאו בעלים היא והאיך נאמן לר"י אמנם הדבר נכון דאכתי משכ"ל באומר שהוא ממזר מחמת שאמו ממזרת ובממזרת קידושין תופסין ושפיר מיקרי בעל והולדות שלו גם לדבריו שהוא ממזר ובידו להורגו. אכן אכתי קשה דא"כ שמעיד גם עליה שהיא ממזרת ממילא גם על הבן אינו נאמן כדאמרינן ביבמות מ"ז נאמן אתה לפסול בניך ואין אתה נאמן לפסול בני בניך ופירשו בתוס'