מנחת פתים חושן משפט רעח

בכל מוכר חפץ הקדש בשוגג מעל המוכר ולא אמרינן דהוי מכירה בטעות וכבר הערו בזה הר"ן והרא"ש בנדרים שם וכתבו דבמוציא דעבד מעשה לא אמרינן הכי אבל מקבל דניתן לו ולא עבד מידי מצי למימר התירא בעיתי יעו"ש ובאמת שר"מ בקדושין נ"ג סובר דמקדש אשה בהקדש בשוגג לא קידש ומפרש בגמ' שם טעמא שם משום דהוי קידושי טעות דלא ניחא להו דניתחל הקדש על ידייהו ויעו"ש דמה"ט גם במוכר חפץ הקדש או מעות לר"מ לא מעל אבל אנן הא קיי"ל כר"י דבשוגג קידש וכן המוכר הקדש מעל ולא אמרינן דהוי מכירה בטעות ובנדרים ל"ה אמרינן דהוי זכי' בטעות וההכרח לחלק כדברי ר"ן ורא"ש הנ"ל וטעם חילוקם נראה דהמוציא שהוא בעצמו הוציא מעות הקדש אע"ג דלא ידע שהוא הקדש לא מיקרי טעות רק שוגג מיקרי ולא טעות שלא הטעה אותו שום אדם אך הוא בעצמו אמטעי נפשי' משא"כ בנותן לו מאחר כהאי דנדרים דמי שנתן לו הטעהו וא"כ ה"ה בהאי דחבל סכינא אע"ג דסבר מותר ל"ש לומד זכי' בטעות כיון דלא הטעהו אחר וכמו במעילה דהמוציא מעל אבל יש לעיין דהא כיון דקיי"ל דמוכר הקדש מעל המוכר ולא הוי מקח טעות א"כ מוכח דום מצד הקונה לא הוי מקח טעות דאל"כ כיון דהוי טעות מצד הקונה והמקבל ממילא דגם המוכר לא מעל וכדאמרינן בקידושין נ"ג אם אשה אין מתקדשת מעות האיך צאו לחולין. וצריך לומר דבשלמא במוציא מעות הקדש בגוונא דהמוציא מעל לא מיקרי לגבי מקבל וקונה זכי' בטעות כלל דאיסור מעילה הנותן קעביד אבל בהאי דנדרים הנ"ל דהנותן לא מעל והאיסור עביד המקבל הנ"ל לגבו זכי' בטעות והא דאמרינן בקידושין בטעמא דר"מ הנ"ל דתרוייהו לא ניחא להו דניתחל הקדש על ידייהו אע"ג דרק המקדש ומעיל והיא לא קעבדא איסורא ואפ"ה לא ניחא לה שתתחלל הקדש בגרמתה התם סברת ר"מ היא ולא קיי"ל כותי' אלא היכא דנותן מעל לגבי מקבל לא מיקרי זה איסורא ולא הוי זכי' בטעות ולגבי נותן ומוכר לא מיקרי מוכר בטעות דלא לימעול משום דהוא אטעי נפשי' כמ"ש לעיל. ובב"ש אה"ע סי' כ"ח כתב דמקדש בגזל לאחר יאוש ולא ידעה שהיא גזל יש לומר דאינה מקודשת כמו בהקדש דלא ניחא לה דניתחל ע"י יעו"ש ובאב"מ שם ס"ק ב' תמה דמעילה שאני דהיא במיתה ואיסור חמור כזה לא ניחא לה שיעשה המקדש איסור חמור בסיבתה משא"כ בגזל ועוד דהא אנן קיי"ל כר"י דהמקדש בהקדש בשוגג קודש יעו"ש. והנה מ"ש דמעילה במיתה ליתא רק לרבי ואנן קיי"ל כחכמים דהיא רק בלאו כדאי' בפסחים ל"ג ומ"ש מהא דלא קיי"ל כר"מ רק כר"י ע' במקנה קדושין נ"ג שביאר סברת הב"ש דהא דמקדש בהקדש קודש היינו משום דבמעילה גזיה"כ היא אבל בעלמא בם ר"י אית לי' האי סברא דלא ניחא לאדם דתתעביד איסור ע"י יעו"ש ועפימ"ש הדבר מוכרח דר"י לית לי' האי סברא דהא חזינן במעילה היכא דלא מעל הנותן מיקרי לגבי מקבל מקח טעות ולא מעל וא"כ בכל מעילה נימא כן דהוי עכ"פ מקח טעות מצד המקבל ואם גזיה"כ היא במעילה דלא הוי מקח טעות א"כ מדוע לא מעל המקבל היכא דלא מעל הנותן אלא ע"כ דלר"י דקיי"ל כותי' היכא דלא קעבדא היא איסורא רק שהנותן לה עושה איסור לא הוי זכי' בטעות וא"כ ה"ה בגזל בדלא ידעה מקודשת והא דבקידש במע"ש בשוגג אינה מקודשת לר"י משום דלא ניחא לה בטרחא דאורחא והו"ל קפידא גמורה לגבי דידה וכן נמי כשעבדה היא גופא איחורא אבל מה שאחר עושה איסור ע"י אין קפידא כ"כ בזה ולא מיקרי מקח טעות ודוק. ועפי"ד המקנה הנ"ל דבמעילה גזיה"כ היא יש ליישב נמי מה שהקשיתי על תוס' תמורה הנ"ל מהא דמוציא מעות הקדש מעל דיש לומר דבמעילה גזיה"כ היא אלא כיון דסתמא דקרא במעילה מיירי בעושה מעשה ומוציא הקדש לחול אמרינן דחידוש שחידשה תורה במעילה על הנותן דקעביד מעשה דלא הוי נתינה בטעות ומעל ולגבי מקבל ליכא מקח טעות כיון דהנותן מעל ולא הוא אבל באומר ככרי עליך דליכא על הנותן מעילה רק מל המקבל ובהא לא איירי קרא שפיר אמרינן דהוי זכי' בטעות אבל בעלמא כגון בחובל כלי אוכל נפש אע"ג דקעביד מעשה הוי מקח טעות כיון דלא ידע שיש איסור בדבר ולא אמרינן דהוא קמטעי נפשי' וראי' מגיטין י"ד בהנהו גינאי דעבדו חושבנא בהדי הדדי פש חמש איסתרי זוזי גבי חד מינייהו וקנה מיני' דיהבינהו למרי ארעא ואזל ועבד חושבנא בין דילי' לנפשי' ולא פש ולא מידי ומסיק שם דקנין בטעות חוזר ולא אמרינן דהוא דאטמי נפשי' ובמעילה גזיה"כ ולשיטת רמב"ם פ"א מה' אמ"ב יש לחלק כמ"ש לעיל דשם הוי טעות במעשה וחשבון אע"ג דאטמי הוא נפשי' הוי טעות אבל במקדש בע"מ למזבח ידע הכל רק דאומר מותר וזה לא מיקרי טעות רק שוגג. וקצת יש להביא ראי' דג"ז מיקרי טעות מהא דקידושין כ"ג דמסיק דלר"מ גם במכר לא קנה ופירש"י שם דלא משכחת לה מעילה לר"מ רק באוכל אוכלי קודש וכן מבואר להדיא שם בסוגיא וקשה הא אומר מותר בכל התורה כולה שוגג היא וחייב קרבן א"כ משכחת לה מעילה גם לר"מ במוציא מעות הקדש לחול וידע שהוא הקדש רק אומר מותר ולא הוי מקח טעות כיון דידע שהוא הקדש וע"כ דגם בכה"ג הוי מכירה בטעות כיון דלא ידע שאסור לעשות כן ושו"ר במקנה שם שהרגיש בזה ונהי דלא קיי"ל כר"מ שם היינו במעילה דגזיה"כ היא דאפילו לא ידע כלל שהוא קודש ג"כ מעל ולא הוי מקח טעות אבל במידי אחרינא דהוי מקח טעות מוכח דפשיטא לי' לחז"ל דגם בידע מהות הדבר רק אומר מותר ג"כ הוי טעות גמור וא"כ גם בנ"ד יש לומר דהוי טעות כיון דקסבר שמותר למכור ס"ת. אבל גוף הדבר לומר דבמעילה גזיה"כ היא צ"ע דהא קרא דמעילה יש לומר דמיירי באוכל אוכלי קודש וע"כ דגם מסברא בעלמא אמרינן דלאו מקח טעות היא וע' בחגיגה י' דדחיק שם לאשכוחי הא דמעילות כהררים התלוין בשערה ואמאי לא קאמר במוציא הקדש לחול בשוגג דמצד הסברא הוי מקח טעות ולא ימעול ואדרבה קאמר שם דלמא מ"ד אמוציא מעות הקדש לחול משמע דזה ניחא לי' גם מסברא שימעול ובסוף הסוגיא שם קאמר התם מידע ידע דאיכא זוזי דהקדש איבעי לי' לעיונא יעו"ש. וקשה מאד להחליט נגד דעת רמב"ם ז"ל בה' אמ"ב הנ"ל דבאומר מותר לא מיקרי הקדש טעות. וקצת יש להביא ראי' דמשום איסורא לא מיקרי טעות מתרומות פ"ב מ"א ומ"ב דתורם מן הטמא על הטהור בשוגג תרומתו תרומה והא אסור לתרום מה"ת מן הטמא על הטהור וע' יבמות פ"ט וא"כ הו"ל תרומה בטעות כיון דשוגג הוא ולא ידע שהוא טמא ומוכח דמשום איסורא לא מיקרי תרומה בטעות וה"ה בהקדש כה"ג אמנם ראיתי בירושלמי שם הגע עצמך שתרם ואמר לא עלתה על דעתו לעבור עד"ת אם אומר את כן נמצאת מבריחו מן הקלה ומכניסו לחמורה טבל בעון מיתה טהור שאכל את הטמא בעשה ויעו"ש בפ"מ שפירש דקושי' ירושלמי דהוי תרומה בטעות ומשני דאם אומר את כן נמצאת מכניסו לחמורה דהא התורה הקפידה רק לכתחלה ובדיעבד תרומתו תרומה ואם נימא דלא ליהוי תרומה יאכל טבל שהיא במיתה יעו"ש ועפ"י תירוץ הנ"ל היה אפשר לומר דבמקדיש בע"מ למזבח ל"ש האי סברא ואינו קדוש ואי דיהנה ממנו ג"כ לא יעבור רק בלאו דהזיד במעילה באזהרה ואינו מכניסו לתמורה אבל גוף דברי הירושלמי לפי פירושו אינו מובן כלל דהא אם נימא שאינו תרומה מחויב לחזור ולתרום ולאיזה עון מיתה אנו מכניסין אותו ובמה"פ שם עמד בזה וכתב דבאמת לא קיי"ל כהאי שינויא וע' תוס' ב"ב פ"ד ד"ה