מנחת פתים חושן משפט רס

לעבוד בו בפרך וליכא עשה ושוב נימא גוד אף בלי תקנתא דפו"ר וא"ש ובאופן אחר יש ליישב דקדוק הנ"ל דלא פריך מרישא דמשנה דהנה בתוס' ב"ב שם הקשו מאי פריך דלימא גוד הא אין לעבד דמים ובשט"מ שם כתב דהקושיא היא דכיון דעובד את עצמו יום אחד א"כ במשך הימים יוכל להיות להעבד סך המגיע בעדו לשלם לרבו ממה שירויח ביומו. והנה בירושלמי מבואר דאם מצא מציאה ביום של עצמו אעפ"כ ביום מחר היא לרבו דמה שקנה עבד קנה רבו ובש"ס דילן לא משמע הכי וביאר בקצה"ח סי' רמ"ט ס"ק ב' דירושלמי לטעמו דביום שהוא בן חורין מותר בישראלית דהיא חלוקה גמורה גם לענין איסור לכך המציאה שמצא ביום של עצמו שייך למחר לרבו אבל ש"ס דילן סובר דלענין איסורא לא קאמינא ואינו חלוקה גמורה לכך מה שמצא מציאה ביום של עצמו הוא לעולם שלו יעוש"ה טעמו והשתא מרישא דמשנה לא מצי להקשות דנימא גוד דיש לומר דב"ה סברו כירושלמי דמה שמרויח ביומו למחר היא של רבו וא"כ לעולם אין לעבד כל כך מעות שיוכל לומר גוד אבל כיון דקאמרו ב"ש תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם לישא ב"ח אינו יכול וכו' ומוכח דאף ביום שהוא עובד לעצמו אסור בבת חורין דלענין איסורא לא הוי חלוקה וא"כ תו מה שירוחי ביומו היא לו לעולם ושפיר פריך דנימא גוד אף בלי תקנתא דפו"ר ודוק:

ואחזור לענין שאלתו שלענ"ד ודאי יכולין לומר קי"ל כהר"י הלוי וראב"ד אך בנ"ד יש לדון כיון שראובן מת והניח בן יורש ואז היה בכח היורש לטעון נגד שמעון גא"א א"כ גם לוי ויהודה שקנו מהיורש דינם כמוהו וכ"ת הרגיש בזה והביא מתשו' פ"מ ואינו ת"י וראיתי בתשו' מהרי"א הלוי ח"ב סי' ג' שהרב השואל נסתפק לדעת מהר"י הלוי האיך הדין בשותפין שקנו יחד ואח"כ מכר א' חלקו לאחר אם יכול לטעון גא"א דיש לומר דאותו שלא מכר חלקו כיון דלא נשתתף עם הלוקח מדעת יכול לטעון גא"א וממילא דגם הלוקח יכול לטעון גא"א דאל"כ לקתה מדת הדין וכמ"ש רשב"א בתשו' שהובא בב"י סי' קע"א סעי' ל"ג יעו"ש ולענ"ד ממקומו הוא מוכרע דלא אמרינן בזה גא"א דז"ל רשב"א בתשובה הנ"ל ואפילו לפי סברא זו אם לקח א' מן השוק חלק א' מן היורשים מסתברא דאית דינא דגא"א שהרי בודאי היורש השני שעמד עדיין בחלקו לא הפסיד דינו מפני קנייתו של זה וכל שזה יכול לומר גא"א אף הלוקח יכול לומר יעו"ש ומבואר דהא דהיורש יכול לומר גא"א היינו משום שלא הפסיד דינו הראשון ע"י מה שלקח זה אבל בשתי לוקחים שותפים שמכר א' לאחר אין העומד בחלקו מרויח לומר עתה גא"א ודינו כמקודם דמדהוצרך הרשב"א לומר שלא הפסיד דינו מוכח דבגוונא דמעיקרא לא היה יכול לטעון גא"א גם עתה כן ותמהני על מהרי"א שלא הרגיש בזה אכן כ"ז בלוקח מן הלוקח אבל ביורש מן הלוקח שפיר יש לומר נהי דמצד הראשון שנשאר במקחו ל"ש גא"א דהוא כדמעיקרא אבל עכ"פ היורש דלא נחית אדעת שותפות הוא יכול לטעון גא"א ושוב גם הראשון יכול לטעון כסברת רשב"א הנ"ל דכל דא' יכול לטעון גם השני כמוהו:

והנה לכאורה קשה ע"ד רשב"א הנ"ל בלוקח מן היורש דהוצרך לומר דהראשון לא הפסיד דינו וממילא גם הלוקח כן תיפוק לי' מצד הלוקח גופא יכול לטעון גא"א דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ואפשר דרשב"א לשיטתו דגא"א תקנתא היא מצד ועשית הישר והטוב ולכך ל"א בזה מה מכר ראשון לשני כמ"ש תוס' ב"מ ל"ה ד"ה זבנא לענין שומא הדרא ולפי"ז היה נראה ביורש מלוקח אינו יכול לטעון גא"א משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וה"ה במוריש כן דמוריש זכותו וכיון דהלוקח לא היה יכול לטעון גא"א ה"ה היורש ממנו אבל יש לומר טעם אחר על דברי רשב"א הנ"ל דלא אתי עלה משום היורש גופא ומשום מה מכר ראשון לשני כל זכות שבידו משום דענין טענה זו הוא רק בדבר שהוא זכות גמור או חוב גמור אמרינן מה מכר ראשון לשני כמו לענין שומא הדרא דבעי התוס' לומר הכי אבל לענין גא"א דהיה פשיטא לי' לרשב"א ז"ל דאם א' יכול לומר גא"א גם השני כן לכך בזה לא אמרינן מה מכר ראשון לשני ויהיה לו זכותו של ראשון לטעון גא"א דא"כ כשנימא כן שוב הברירה ביד היורש שנשאר בחלקו ג"כ לומר לו גא"א ולפעמים לא ניחא לי' בכך לכך אין אומרים בזה מה מכר ראשון לשני וקאתי הרשב"א עלה מטעם אחר משום דהראשון ודאי יכול לומר גא"א דלא הפסיד זכותו ושוב גם השני כן דאל"כ לקתה מדת הדין ובאמת לפי האי סברא דהיורש בלא"ה יכול לומר ללוקח גא"א תו אף בלאו הסברא דלקתה מדת הדין היה מהראוי דהלוקח יוכל לומר גא"א דעכשיו שוב הוי זכות גמור שיהיה גם לו הברירה לומר כן ואמרינן מה מכר ראשון לשני אלא דהרשב"א לא הוצרך לזה דבלא"ה פשיטא לי' דכל דאחד יכול לומר גם השני כן ועפי"ז אפשר דבנידון שאלתו ביורש מן הלוקח שפיר יכול היורש לטעון גא"א ואין דנין בזה דין מה מכר ראשון לשני כי אין זה לא זכות ולא חובה דהא אם הוא יוכל לומר גא"א גם הלוקח שנשאר במקחו יכול לומר כן ואולי ניחא לי' בכך ושפיר אמרינן כיון דהוא לא נשתתף עם הראשון יכול לטעון גא"א ואין אנו דנין בזה כלל מצד מה מכר ראשון לשני ודוק. והנה כ"ת הביא מתשו' פמ"א שכתב כן דביורש מן הלוקח אמרינן גא"א אף למהר"י הלוי והשיג על מהראנ"ח שכתב להיפוך והביא ראי' מקושי' הש"ס ב"ב י"ג דבח"ע ותב"ח נימא גוד ודלמא מיירי בעבד של שני שותפים ושיחררו אחד וע"כ כיון דנשתחרר הוי כיורש הבא מכח לוקח דאמרינן גוד ואם כי אין ראי' זו מכרעת דיש לומר דברייתא סתמא קתני ומיירי אף בעבד של שני יורשים ששיחרר אחד חציו וכעין שכ' תוס' ב"ב שם ד"ה ש"מ דעיקר פרכת הגמ' משום דברייתא מיירי בכל ענין אף ביש לו דמים יעו"ש, מכ"מ כיון דבלא"ה סתם בש"ע דלא כמהר"י הלוי מסתיין דיכול לומר קי"ל בשותפים ולא ביורש מן השותף דאפשר דבזה גם הר"י הלוי מודה דאמרינן גא"א. ובנ"ד אף שלוי ויהודה לקחו הבית מהיורש הנ"ל אכתי יכולין לטעון גא"א דהא היורש היה יכול לטעון גא"א וממילא דגם הלוקח הראשון שעמד במקחו היה יכול לטעון גא"א ועתה שמכר היורש ללוקח הא כללא היא דלוקח הראשון לא הפסיד דינו בזה שמכר היורש כרשב"א הנ"ל ושוב ממילא גם הלוקחים מהיורשים יכולים לטעון גא"א דאל"כ לקתה מדת הדין:

וכ"ת כתב כיון דלקחו בחובם הוי כמקבלי מתנה ויורשים ולענ"ד זה רק בגבאו בחובם עפ"י ב"ד אבל בנתפשרו בטוב עם היורש ליקח הבית בחובם הוי כמכר כדאיתא כעין זה בחו"מ סי' ק"ג סעי' י' אמנם אף אם הם לוקחים כיון דבאו מכח יורש יכולים לטעון גם עתה גא"א. ובגוף ענין שאלתו שע"ז באו שמעון ויהודה לדין כי שמעון טוען מה לי ולך למכור את ביתי בערכאות ע"י חוב שמגיע אצל לוי לכאורה נראה שהדין עם שמעון (לולא טענת גא"א שטוען יהודה) אע"ג שיהודה מוכרח בדבר כי אין לו מנוס להציל מלוי רק באופן זה ואינו מכוין כלל להפסיד את שמעון דאפ"ה אסור כמבואר בנימו"י פ' השותפין מירושלמי במים שוטפין לתוך שדהו אם באו לרשותו אסור להציל עצמו ולשפכם לחוץ שיגרום עי"ז היזק לאחרים והובא בחו"מ סי' שפ"ח וע' סמ"ע שם ס"ק י' דאף דהוא רק גורם הפסד לחבירו אסור