מנחת פתים חושן משפט רנא

סי' צ"ג סעי' א' אלו נשבעים בטענת שמא השותפי' אעתיק תשובה שהשבתי להרב מו"ה חיים דוד ני' אבד"ק איסטריק. ע"ד שאלתו בד"מ כי איש אחד נתחייב בדין נגד חבירו לישבע שבועת השותפין וגם אשתו נתחייבה לישבע והשלישו לתוקף לקיום הפסק וכעת האיש הנ"ל רוצה לישבע אך באופן שישליש לו התובע מקודם פטורין המועיל בדיניהם שלא יתבענו עוד ואשתו אינה רוצה לישבע ולקיים הפסק כי היא לא השלישה לתוקף והתובע אומר שאם גם אשתו תשבע ישליש רעצוס ואם הוא לבדו ישבע לא יוכל להשליש פטורין לו כי עי"ז לא יוכל עוד לתבוע את אשתו בדיניהם וכן יאמרו יודעי דת ודא"ה. וכ"ת דן בזה שהנתבע מחויב לישבע בלי פטורין כי מה שנוהגין שהתובע מחויב לחתום פטורין שלא יתבענו בדיניהם אינו מעיקר הדין רק כענין כופין על מדת סדום וכעין שכ' רש"ל הובא בש"ך חו"מ סי' ס' ס"ק ל"ד בקונה שדה בשם אחר דמחייבין אותו למכור לו וכיון דרק משו"ה היא בטעם כ"ד דחינין לי' וכמו שם באומר דלא ניחא לי' דליפשי שטרי עליו ומכ"ש היכא דנצמח לתובע מזה פסידא. והנה יש לדון בזה דאפשר דלאו מטעם כופין ע"י סדום בלחוד הוא רק מדין גמור דהא בכ"ד בש"ס פליגי אם כותבין שובר ונהי דאיפסקא הלכתא כותבין שובר מכ"מ שובר מיהו מחויב המלוה לכתוב לו ואי לאו הכי אינו מחייב לשלם לו ול"ד להא דחו"מ סי' ס' סעי' ט' במקנה שדה ע"ש חבירו דאין כופין לחבירו לעשות לו שטר אחר אלא מטעם מדת סדום לרש"ל דהכא שאני דהוא תובע מחבירו שישלם לו מעות אינו מחויב לשלם לו עד שיכתוב לו שובר ברור שלא יתבענו עוד ואין לומר דשם דוקא משום דנתן הלוה למלוה שטר ונאבד ממנו ואדעתא דהכי לוה ממנו שבאם יחזור לו השטר ישלם לו ולכך איכא למ"ד דגם שובר אינו מועיל כיון דאינו מחזיר לו השטר ונהי דאנן קיי"ל דכותבין שובר עכ"פ שובר מחויב לכתוב לו תמורת השטר שאבד מן המלוה משא"כ בהלוה לו בלי שטר א"צ שובר כלל ומכ"ש בנ"ד שתובע שהעלים מהשותפות א"כ נעשה הדבר בלי שטר ולא בעינן שובר דזה אינו דהא בכתובות ט"ז פריך הש"ס וליחוש דלמא מפקא עידי הינומא בהאי ב"ד וגביא והדר מפקא בב"ד אחריתי וגביא ש"מ כותבין שובר ומשני במקום דלא אפשר ודאי כותבין שובר הרי דעכ"פ שובר מיהו מחויב ליתן לו אף דלא נתן לו שטר וא"כ ה"ה בשבועה כשהנתבע רוצה לישבע אינו מחויב לישבע עד שישליש לו התובע שובר דהא אין ב"ד מחייבין אותו שבועה רק בדבר שאם יודה יתחייב ממון וכיון דאינו מחויב ליתן ממון בלי שובר ה"ה שבועה אינו חייב ואף דשובר עפ"י הש"ס והפוסקים היינו בכתב ישראל וא"צ ליתן לו שובר המועיל בנימוסיהם משום דאז היה סגי בהכי שהיה יד ישראל תקיפה והיו מנדין למי שהלך בערכאות שלא ברשות ב"ד אבל בזמנינו שאין כח ב"ד יפה ונעשה הדבר כהיתר לתבוע בערכאות ומדינא דמלכותא אין הב"ד רשאין לנדות כלל וכלל הדבר פשוט דמחויב לחתום שובר המועיל בנימוסיהם ומה"ט כתבו המחברים האחרונים דבזה"ז יכול התובע לכוף להנתבע שישלישו וועקסלין או יכתבו קאמפרמיס בבואם לדין אף דהפוסקים כתבו בסי' ע"ה דאין יכול לכופו להשליש דבר וסמך לדבריהם מהא דאמרינן במ"ק י"ד דבעי אם מנודה נוהג ברגל וקפשיט מדתנן דנין ד"מ כו' ואי לא ציית דינא משמתין לי' ואס"ד אינו נוהג נידויו ברגל משומת מעיקרא אתי רגל ודחי לי' השתא משמתין לי' אכן ומשני לעיוני בדינא יעו"ש ובתוס' שם בסוגיא הקשו דהא תנן כ"ג דן ודנין אותו והא כ"ג אינו נוהג נידוי כלל דכל השנה לגבי דידי' כרגל דמי ול"ש לעיוני בדינא ותירצו דדנין לי' למיחת לנכסיו יעו"ש ומשמע מזה דל"ש ענין דין כלל רק כשהיכולת ביד ב"ד לנדותו או למיחת לנכסיו ובזה"ז דידי ב"ד אסורות משתיהם מי שרוצה לציית דינא מחויב להשליש דאל"כ אינו דין כלל, ואשוב לנ"ד דנראה לכאורה כיון דמדין גמור אין הנתבע חייב ממון עד שיתן לו התובע שובר בנימוסיהם ה"ה שאינו חייב לישבע רק באופן זה. ומה בכך דאיכא פסידא לתובע עי"ז שלא יוכל לתבוע לאשת הנתבע ואע"ג דבש"ס ב"ב קע"א אמרינן מסתברא דכותבין שובר דאס"ד אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי א"ל רבא אין עבד לוה לאיש מלוה יעו"ש הרי דמטעם זה שלא יאכל הלה וחדי במעותיו של חבירו ומגיע לחבירו הפסד מחויב הלוה לשלם לו ע"י שובר אף דיוכל לצמוח מזה פסידא ללוה אם יאבד השובר מכ"מ אני מאלמין כח המלוה א"כ ה"נ בנ"ד באם יכתוב לו שובר יהיו פסידא לתובע שלא יוכל לתבוע עוד לאשתו ובאם לא יכתוב לו שובר יוכל לצמוח מזה פסידא לנתבע דאולי יתבענו המלוה עוד הפעם בדיניהם ויש לנו להאלים כח המלוה דהיינו התובע משום עבד לוה ואע"ג דבכ"ד לא לוה הא כתבו תוס' כתובות ט"ז ד"ה כותבין דבכל חוב אמרינן כן ואף דהכא הוא רוצה לישבע ואומר שאינו חייב לו כלום הא ליתא דהא לענין שבועה לא נזכר כלל דין שובר רק דאנו דנין משום דאם יודה לא יתחייב ממון והכא אם יודה יתחייב דתו הו"ל עבד לוה. אכן הא ליתא דהא דעבד לוה לאיש מלוה מועיל רק לענין זה שאנו מטילין חוב השמירה על הלוה כמ"ש רש"י שם והיינו כשכותבין שובר דאם ישמרנו לא יבוא לידי פסידא משא"כ הכא דאין הדבר תלוי ביד הלוה לשמור עצמו מפסידא אם המלוה יתבענו בערכאות ואפילו למה שכ' רשב"א הובא בשט"מ כתובות שם דהאי טעמא דעבד לוה אינו עיקר הטעם רק הטעם היא כיון דהפסד המלוה ברור והפסד הלוה היא בספק דלמא יאבד השובר מכ"מ הא בנ"ד כמעט שניהם שקולים דגם הפסד המלוה אינו ברור דמי יודע אם כשנתבע האשה בדיניהם יצא זכאי. ובאמת גם כשיש ללוה רק ספק הפסד נראה דאינו מחויב להכניס עצמו בספק הפסד כדי להציל את המלוה מודאי הפסד ממון וע' סמ"ע סי' תכ"ו דמחויב להכניס עצמו בספק סכנה להציל את חבירו מסכנה ודאית וכבר חלקו עליו ע' בפ"ת שם בשם תשו' רדב"ז שפסק דלא כהגמי"י וכן בא"ר או"ח סי' ש"ל העלה כרדב"ז יעו"ש וע"כ צ"ל שם משום דהפסד הלוה חשש רחוק היא דאבידה לא שכיח וכ"כ בתשו' צ"צ סי' ח' משא"כ בנ"ד דקרוב הדבר שיבוא הנתבע לידי פסידא אם לא יקבל פטורין. אכן בעיקר היסוד שכתבתי דמה"ט מחויב התובע ליתן לו רעצוס דהוי כמו שובר דמחויב ליתן דלמא יחזור ויתבענו נראה דזה ליתא דהא דכותבין שובר ה"ד במלוה בשטר או בכתובה אף במקום שאין כותבין דגבייא בתנאי ב"ד דאיכא למיחוש דלמא יתבענו עוד הפעם ויגבה ממנו ממון ולא יהיו הנתבע נאמן בשבועה שכבר פרע דהא יהי' ביד המלוה שטר וכן בכתובה הטוען אחר מעב"ד לא אמר כלום אבל במלוה ע"פ דאם יתבענו עוד הפעם יוכל הלוה לפטור עצמו בשבועה בזה אינו מחויב כלל מדינא לכתוב לו שובר וכ"כ בנאי"ד סי' כ"א וכתב בטעם הדבר משום דמשבועת היסת אי אפשר לפטור עצמו לעולם והא גם אם נתן לו שובר יוכל לתובעו תביעה אחרת ובע"כ יצטרך לישבע יעו"ש ובאמת שהדברים מוכרחים בש"ך חו"מ סי' נ"ד שכתב ע"ד רמ"א בשם נימו"י דאם אין שטר למלוה והלוה מבקש ממנו שובר הוא יתן השכר וכתב הש"ך שם דצ"ל דמיירי כשאמר אל תפרעני אלא בעדים יעו"ש ומוכח דבלא א"ל כן א"צ ליתן לו שובר כלל וכטעם הנ"ל כיון דבלא"ה יהי' יכול לטעון פרעתי