מנחת פתים חושן משפט רמג

הפרקמטיא שקנה העגלן בעד מעות בעל הי"ש היא באחריותו והיא ממש מלוה גביו וברשותיו קיימא ושפיר יכול הבע"ח לגבות ממנו ואף שכ' הב"ח חו"מ סי' צ"ו לענין בע"ח דאם הסחורה בעין או מה דאתי מחמתיו בעין הוא קודם לשאר הבע"ח כבר השיגו על הב"ח כמה מגדולי האחרונים וע' ב"מ אה"ע סי' צ' ושו"ת חת"ס חו"מ סי' נ"ד והמוחזק יכול לומר קי"ל ואף אם עשה העגלן הנ"ל הקניה בלי דעת בעל הי"ש והו"ל כגזלן על מעות בעל הי"ש אבל עכ"פ הסחורה שקנה הוא שלו וע' ס' קפ"ג סעי' ג' ונה"מ שם לכן הדבר פשוט שאין להוציא מיד המוחזק. ואעתיק מה שהשבתי על ענין הנ"ל להרב וכו' מו"ה מאטיל פאהריללע אבד"ק אישטיצקיא. מ"ש כ"ת דל"ד לטרשא דל"ח דשם מרשהו ליקח כל מה שירצהו אבל הכא אינו מרשהו ליקח רק מלח ליתא דגם בנ"ד אין נ"מ לבעל המעות מה שיביא ולפעמים מביא כלי אדמה וכיוצא כאשר אמר בעל המעות בעצמו לפנינו והיא ממש כטרשא דר"ח ומ"ש כ"ת דגם בטרשא דר"ח גופא אין בע"ח גובה מזה כמו בעסקא דאין בע"ח גובה אפילו מפלגא מלוה כמבואר ביו"ד סי' קע"ז ל"ד כלל דדוקא בעסקא אמרו כן דלהכי קרו לה עסקא אבל בטרשא דר"ח וכן בנ"ד מלוה היא ולא עסקא דהא אין לבעל המעות שום חלק בריוח והן אמת שהגאון בעל אבן העזר בחו"מ סו"ס מ"ז העלה דמפקיד אצל שולחני מעות מותרים אפילו כבר נשתמש בהם אין בע"ח גובה מהם דדמי לעסקא הנ"ל וראייתו מהגמרא ב"מ כ"ט דקאמר בדמי אבידה דהו"ל שואל עלייהו והקשו תוס' דהא הו"ל לוה עלייהו וע"ש כנ"ל דנקיט שואל דאינו כדין מלוה דניתן להוצאה ע"כ נקיט שואל דאין לו רשות להוציאן לצרכו רק בעסקא ואין בע"ח גובה ממנו כדבר השאול וכן בב"מ דף מ"ג פירשו רש"י והרא"ש דהו"ל שואל עלייהו ע"כ תוכן דברי האהע"ז. אבל לענ"ד דבריו תמוהים דמלבד דעכ"פ מדברי התוס' שהניחו בקושיא הא דלא קאמר והו"ל לוה עלייהו די והותר דלא סברו כותי' אבל גם מרש"י ב"מ מ"ג ד"ה ואי אמרת וז"ל נמצא משעה שהפקידו אצלו יצאו מרשות הקדש ובאו לרשות שולחני ונעשה כמי שלוה לו ואין הוצאה גדולה מזו הרי דנקיט רש"י לישנא דכמי שלוה לו וגם אם לא נדייק לישנא הנ"ל יש להוכיח דלא כהאה"ע דהא בהא דאמרינן קדושין דף מ"ז המקדש במלוה אינה מקודשת מלוה להוצאה ניתנה פירש"י הלוה רשאי להוציאה בהוצאה ואינו חייב להעמידה בעסקא שתהא מצוי' בכל עת שיתבענו וכיון דלהוצאה ניתנה הו"ל כי דידה ולא יהיב לה מידי עכ"ל ומבואר מזה דהנותן מעות בעסקא יכול לקדש בו אשה דברשותיו קיימא אפילו הפלגא מלוה וכן כתב הקצה"ח סי' ס"ז ובאב"מ סי' כ"ח ס"ק י"ח וע' תוס' ב"ק דף ע' ד"ה אמטלטלי כתבו נמי דעסקא יכול להקנותה באגב יעו"ש הרי דברשותי' דמלוה קיימי דהא דבר שא"ב אין מועיל בו שום הקנאה וא"כ אם נימא דמעות מותרין ביד שולחני דינם כעסקא א"כ מאי פריך הש"ס ואי אמרת אפילו נאנסו מאי אריא הוציא ופירש"י דיצאו מרשות הקדש ובאו לרשות שולחני והא בשלא הוציא עדיין המעות ברשות גזבר המפקיד נינהו וע"כ דלר"ה דאמר אפילו נאנסו חייב הו"ל, הלואה גמורה דלהוצאה ניתן וא"כ ה"ה לדידן בכבר השתמש במעות המפקיד. ואע"ג דגם משאיל קרדום של הקדש לחבירו מעל המשאיל כמבואר בב"מ צ"ט אף דלא יצא החפץ מרשות הקדש התם באמת לא מעל רק כפי טוה"נ שבו שהמשאיל נהנה מזה שהשואל מחזיק לו טובה כמ"ש רש"י שם אבל הכא דמפרש רש"י ז"ל דמעל מטעם שיצא המעות מרשות הקדש ע"כ מוכח דהו"ל מלוה ממש דלהוצאה ניתן ועוד נראה דבנ"ד ל"ש כלל לפי טוה"נ שבו דאפילו אם נימא דדין ההלואה הנ"ל כעסקא אעפ"כ אם יחזיק טובה להנותן הו"ל רבית דברים דאסור וע' תוס' קדושין ח' ד"ה צדקה וכבר הארכתי בזה במק"א וע' בשט"מ ב"מ מ"ג שם בשם הרמב"ן וז"ל ואפשר שאם חזר בעה"ב ואמר לשולחני שאינו רוצה להוציאם תנם לי בעינם נותן לו מעות אחרים ואין בזה איסור שע"מ להוציאן נתנם לו ומלוה נינהו ואם קידש בהם אשה אינה מקודשת עכ"ל מזה מבואר להדיא דהו"ל מלוה ממש ואם קידש בהם אשה אינה מקודשת דלאו לעסקא דמי כנ"ל ודלא כהאה"ע ועוד יש להוכיח כדברי מהא דאיתא בתוס' דמעילה הובא בב"מ שם המפקיד מעות אצל שולחני אם צרורין לא ישתמש בהן לפיכך אם הוציא לא מעל הגזבר ואם מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא מעל הגזבר ואם איתא כדברי האה"ע הנ"ל דאין השולחני רשאי להוציאה לצרכו רק להעמידה בעסקא א"כ לפלוג וליתני במותרין גופייהו אם הוציאן בעסקא מעל הגזבר ואם הוציאן לצרכו לא מעל הגזבר וע"כ דגם לצרכו מותר להוציאן ובאמת לישנא דהוצאה משמע לצרכו וכהא דאמרינן מלוה להוצאה ניתנה וכ"כ באבן העוזר שם דמה"ט קתני במעות מותרין ישתמש בהם ולא קתני יוציאן יעו"ש והא בתוספתא הנ"ל קתני דאם הוציא מעל הגזבר והיינו לצרכו ואפ"ה מעל הגזבר דשלוחו הוא הרי דמותר להוציאו אף לצרכו ואין להם דין עסקא כלל. והנה הש"ך בסי' מ"ז ובסי' ע"ג כתב דמעות שהפקידן אצל שולחני אפילו לא נשתמש בהם עדיין בע"ח גובה מהם ובזה השיגוהו כולם התומים והח"ץ סי' מ"ג ובקצה"ח ושו"ת חת"ס חחו"מ סי' נ"ד דלדידן דקיי"ל כר"נ אינו לוה עדיין עד אחר השימוש אבל בנשתמש מודים כל המחברים הנ"ל להש"ך דבע"ח גובה מהם זולת האה"ע הנ"ל דפליג אף בנשתמש וראיתי בנה"מ בחדושים סו"ס מ"ז הביא דברי האבן העוזר הנ"ל ותומים שהשיגו על הש"ך אפילו בנשתמש וליתא כי דברי התומים הם בסי' ע"ג ולא השיג על הש"ך רק בלא נשתמש ודברי האבן העוזר מלבד כי המה נגד כל המחברים דבריו תמוהים מש"ס כאשר ביררתי ולענ"ד אפילו המוחזק לא יוכל לומר קי"ל כהאה"ע ובפרט להוציא מן המוחזק אמנם גם האה"ע לא קאמר רק במעות מותרים שהפקיד אצל שולחני שלא הרשהו למשתמש בהם ואין להמפקיד שום הנאה משימושו אבל בנידון טרשא דר"ח וכן בנידון דידן שהמנהג כן ולולא זאת לא היו משכיר עצמו או היו לוקח ביוקר בזה גם האה"ע מודה דהו"ל מלוה ממש ואין לו דין עסקא:

אמנם גם אם בפירוש אמר לו בעל הי"ש שאינו מרשהו כלל ליקח ממעותו לקנות לעצמו והוא עבר וקנה המלח במעותו של משלח אעפ"כ הבע"ח של העגלן שתפס כדין תפס כאשר רמזתי לעיל לסי' קפ"ג סעי' ג' ומ"ש מעכ"ת מסי' רצ"ב בהגה דבמקום שאסור להשתמש במעות מסתמא עסק לצורך בעל הפקדון ליתא דהא בסמ"ע שם הוכיח מתשו' רשב"א להיפוך גם בנה"מ שם הגי' בדברי רמ"א באופן דאם לא גילה הנפקד דעתו שעוסק לצרכו של המפקיד הריוח הוא שלו והנה לכאורה כיון שהמעות הוא גזול אצל העגלן ובעד זה קנה המלח א"כ המקח בטל והמלח היא לבעלים הראשונים אבל הא ליתא כמבואר בנה"מ סי' קפ"ב ס"ק ד' דבקנה במעות גזולים אם עשה קנין אחר מלבד המעות כגון שמשך