מנחת פתים אבן העזר פח

מבואות דרבנן קטן נעשה שליח מכ"מ נראה דה"ד בשיתופי מבואות דכל עיקר ענינו אינו מה"ת אבל לענין קידושין הא מה"ת אין לה יד לקדש את עצמה וחכמים תקינו לה קידושין מיהת מדרבנן אבל שליח לא תיקנו לה וכמו לענין מקח וממכר דפעוטות מקחן מקח מתקנתא דרבנן ואעפ"כ כשעושה הקטן שליח למכור נראה דאינו מועיל וא"כ אפילו היתה החרשת הזאת מתנה להדיא בשעת קידושין ע"י רמיזתה תנאי לא היה מועיל דהא אי אפשר לקיים המעשה ע"י שליח ותנאי בטל ומעשה קיים כדאי' בכתובות ע"ד:

וכ"ז מילי דסברא היא אבל באמת הוא מוכרח מגמ' ערוכה יבמות קי"א ע"א שני אחין נשואין שתי אחיות יתומות קטנה וחרשת וכו' מת בעלה של חרשת קטנה יוצאת בגט וחרשת אסורה לעולם יעו"ש הרי מבואר להדיא דאע"ג דחרשה זו חרשת מעיקרא היא כמוכח שם ולא היה בה דעת להתנות אפ"ה אסורה לעולם ול"א אדעתה דהכי לא קידשה נפשה וא"כ מכ"ש בחרשת בזה"ז דבאמת ראוי' ליבום רק שאין נוהגין לייבם דאסורה. ותמהני על מעכ"ת שלא שמו עינם לדבר מפורש. והן אמת שבשו"ת הר"ח בן או"ז סי' קי"ד כתב וז"ל והא דפריך בפ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה כו' התם מיירי בנעשה מוכה שחין לאחר מכאן דומיא דהנך דלעיל מיני' שהמיתה איני בעולם ובנדון שלפנינו (שהיה אח מומר בשעת הקידושין) איכא למימר מדלא התנתה גמרה ומקנה נפשה יעו"ש והרי זה כסברת מעכ"ת דל"א אדעתא דהכי לא קידשה כל שהיה באפשרי להתנות אבל יהי' איך שיהי' הרי מבואר להדיא ביבמות קי"א דהחרשת אסורה לעולם הרי דל"א אדעתא דהכי לא קידשה נפשה אף שלא היה בה דעת להתנות ואולי היא מטעם הנ"ל דאינו מועיל תנאי בחרשת כיון דא"א לקיים ע"י שליח עכ"פ הדין מבואר דהחרשת אסורה לעולם:

ולכאורה עדן יש מקום לדון בנ"ד עפ"י דברי הב"ח באה"ע סי' קנ"ז שהעלה דהיתר מהר"ם באח מומר משום דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה דוקא בהיה מומר בשעת קידושין אבל בהמיר אח"כ דאיכא תרתי ספיקי שמא לא ישתמד יבמה ואת"ל ישתמד שמא לא ימות בעלה בחיי המומר בלא בנים בספיקי שפיר מכנסת עצמה שאפילו ימות בעלה תיזקק לו יעו"ש וזה להיפוך מסברת הר"ח או"ז הנ"ל וקצת סיוע לסברת הב"ח מתוס' חולין פ"ב ד"ה והתנן וי"ל דסברא היא דגמרי ומקדשי דלא אסקו אדעתייהו שנמצא ההורג עכ"ל וכוונתם כיון דלא שכיח שנמצא ההורג גמרי ומקדשי בכל גווני אף שבאמת נמצא ועי' כ"מ פ"י מה' רוצח לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל כיון דמתועלת המדידה היא שימצא ההורג שפיר מסקי אדעתייהו ולא גמרי ומקדשי יעו"ש הרי דבדבר דלא שכיחא ל"א אדעתא דהכי לא אקדשי' א"כ ה"ה בנשתמד אח"כ דהוי בשעת קידושין ספיקי טובא ולא שכיח לא אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ובזה א"ש דלא תקשה על המרדכי מהנהו תרי בבי דר"פ חרש דשם האיסור היא ע"י אחותה הנשואה ליבם וא"כ בשעת קידושין איכא תרי ספיק' דלמא לא ימות בעלה בלא בנים ואם ימות דלמא בטרם שימות תמות אחותה ויוכל הייבם לייבמה ובכה"ג דאיכא ספיקי טובא ל"א אדעתא דהכי לא קידשה נפשה וניחא נמי הא דיבמות קי"א דהחרשת אסורה לעולם דשם כמי האיסור היא ע"י אחותה הקטנה הנשואה ליבם ואיכא ספיקי טובא דלמא תמות אחותה קודם או תמאן ויוכל לייבמה משא"כ בזמן הזה שאין נוהגין ביבום וחרשת לאו בת חליצה היא הו"ל רק ספק א' שפיר אמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה:

אבל לדינא גם הא ליתא מכמה טעמים דהא לר"ח או"ז דסובר דדוקא בהמיר אח"כ אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה ע"כ הא דבחרשת ל"א הכי ביבמות קי"א היא משום דאין בידה להתנות כלל כיון דא"א לה לעשות שליח לקבל קידושיה. ואף להב"ח הנ"ל יש לומר דדוקא מי שהוא חכם ויש בו דעת להתנות הוי כאילו התנה משא"כ בחרשת שאין בה דעת וכהמשנה דסו"פ ד' דטבו"י הנ"ל והעיקר כי מעיקרא דדינא פירכא כי באמת גם בזה"ז במקום שאי אפשר בחליצה כגון באח אילם נוהגין לייבם אף ביש לו אשה וכמ"ש הגאון ב"מ באה"ע סי' קס"ט סעי' ל"ד וכן פסק החת"ס בתשובותיו א"כ בנ"ד יכול הייבם ליבם החרשת וכי משום שאין היבם רוצה לייבמה נימא אדעתא דהכי לא קידשה נפשה זה לא ניתן ליאמר כלל. ואף אם נחליט דאין נוהגין בזה"ז ביבום כלל א"א להתירה לעלמא אחר שהדבר מפורש ביבמות קי"א הנ"ל דחרשת אסורה לעולם אף דלית לה תקנתא לא בחליצה ולא ביבום:

ועפ"י הגמ' יבמות קי"א הנ"ל נסתר נמי מה שעלה בדעתי לומר בנ"ד דמהני שיחלוץ להחרשת עפימ"ש בתשו' ב"ח החדשות סי' צ"ו להוכיח דבכל מקום שכ' הרמב"ם ז"ל הר"ז חליצה פסולה היא רק מדבריהם ובמקום עיגון כשר ולכך בזה"ז דאין מייבמין רשאין לחלוץ לכתחלה אף דבגמ' אמרו כמה פעמים חליצה פסולה גם על דבר שפסולו מה"ת מכ"מ הרמב"ם ז"ל נזהר בלשונו יעו"ש באורך והנה הרמב"ם ז"ל באילם ואילמת כתב הר"ז חליצה פסולה ובחרש וחרשת כתב שאין חליצתן כלום וע' באה"ע סי' קס"ה סעי' מ"ג. והטעם פשוט דחרש וחרשת משום דלאו בני דיעה נינהו משא"כ באילם ואילמת ולפי"ז נראה דבחרשת מעיקרא דלא איכפת לן בהא דלאו בני דיעה נינהו דכשם שכנסה ברמיזה כך מוציאה ברמיזה אלא דאעפ"כ גם חרשת מעיקרא לאו בת חליצה היא משום דמעכבה קריה כמבואר ביבמות שם א"כ דינה רק כאילמת דהוי רק ח"פ וכן העלה הגאון בית מאיר שם וכ"מ סברא זו בהגהות מצפה איתן ליבמות ק"ד וא"כ לשיטת הב"ח בזה"ז דאין מייבמין מותר לחלוץ לה אבל הדבר נסתר מהא דיבמות קי"א דהחרשת אסורה לעולם והא שם ליכא תקנתא ביבום א"כ יועיל חליצה דהא שם בחרשת מעיקרא מיירי וע"כ דלא כהב"ח הנ"ל או דגם בחרשת מעיקרא כיון דלית בה דעת אף דכנסה כשהיתה חרשת גריעא מאילם ואילמת ודלא כהב"מ הנ"ל ובאמת שגם הב"מ גופא כתב שם דמסתימת לשון הרמב"ם דחרש וחרשת אין חליצתן כלום משמע אף בחרשת מעיקרא. ולהנ"ל יתכן דהרמב"ם ז"ל הוציא כן מגמ' יבמות הנ"ל דחרשת אסורה לעולם א"כ ע"כ דלאו חליצה היא כלל דאם הוי רק כאילם ואילמת דחליצה פסולה א"כ בדאי אפשר ביבום מועיל חליצה כהב"ח הנ"ל עכ"פ בחרשת גמורה שאינה לא שומעת ולא מדברת אף בחרשת מעיקרא אין חליצה מועיל כלום אף דא"א ביבום ע"כ בנ"ד דאין שומעת ולא מדברת תו אין לה תקנה רק ביבום וחובה על היבם ליבמה ואחר היבום יוכל לגרשה כמ"ש הב"מ ושאר אחרונים הובאו בפ"ת לאה"ע סי' קס"ה ס"ק ג' בענין אח אילם וה"נ כשהיא חרשת:

סי' קע"ב סעי' ה' בהגה הי' לו שתי שערות בשאר הגוף אינו סריס אע"פ שיש לו כל הסימנים הללו. ומבואר מזה דכל שיהי' לו ב' שערות באיזה מקום מהגוף אע"פ שיש לו כל סימני סריס אינו סריס וכ"ה להדיא בטור ותמהני דברמב"ם פ"ב מה' אישות הי"ב כ' ואם הגיע לזמן הזה ולא הביא ב' שערות למטה כו' אם נולד בו א' מסימני סריס הרי היא סריס עכ"ל וכ"ה בב"י ומוכח מלשון זה דוקא אם יש לו ב' שערות