מנחת פתים אבן העזר פז

ואז לא פקעה הזיקה עדיין כיון דלא נעשה נשואה עד גמר ביאה ושפיר מספקא לי' אם הבנים כשרים כיון דנוצרו לאחר הקידושין דהוי ביאת איסור לכ"ע וא"ש אלא שגוף היסוד עפי"ד מהרש"א הנ"ל דע"י זנות אין איסור תורה ומה"ט כשירה לכהונה תמוה מאוד כמו שהארכתי בזה בחדושי לאה"ע סי' ז' ואכ"מ:

ויותר נכון לפרש דברי הח"ס עפ"י הנ"ל דתוס' לא ניחא להו בתירוצו של הב"מ דקידש בביאה דהא רב מנגיד אמאן דמקדש בביאה דפריצותא היא אבל לתירוץ הר"י כפי הבנת הח"ס דקדושין לא מפקעי הזיקה ונשואין מפקיעין הזיקה שפיר יש לומר דקידש בכסף או שטר וע"י ביאה שאחר קדושין נעשה נשואה בגמר ביאה ונתעברה מביאה ראשונה ונוצר קודם הנשואין ואז לא פקעה הזיקה עדיין. אמנם אף להח"ס הנ"ל דנשואין מפקיעין הזיקה היינו מה"ת אבל מדרבנן ודאי דאין הנשואין מפקיעין הזיקה כמוכח ביבמות צ"ב וכמ"ש בנוב"י אה"ע סי' ק"ן וא"כ לא יועיל צירוף זה לנ"ד מיהו יש לומר כיון דבעיא חליצה רק מדבריהם ל"ח לחליצה פסולה כעין שכ' הגאון בית מאיר סי' ק"ע סעי' ח' ודוק. אך גם להח"ס דמדאו' נשואין מפקיעין הזיקה הא זה אינו רק לשמואל דסובר קידושין תופסין ביבמה לשוק אבל לרב דאין קידושין ביבמה דלא תהי' היינו לא תהי' בה הוי' א"כ ודאי דלא מהני נשואין להפקיע הזיקה כיון דאין קידושין תופסין כלל. אבל יש לומר עפ"י המבואר לעיל דלרב דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק בניסת במזיד שריא ולאו ח"פ היא כלל רק שאנו חוששין לדברי שמואל דקידושין תופסין ובעיא גט וממילא דאסורה ליבם והוי ח"פ ולשמואל דקידושין תופסין הא יש לומר דקידושין פקעי לגמרי מן התורה להחת"ס הנ"ל ולהב"מ רק מדרבנן בעינא חליצה ותו ל"ח לח"פ כיון דכל החליצה רק מדבריהם ועכ"ז קשה בעיני אף לעשות סניף מדבר הזה דלהב"מ קדושין מפקיעין הזיקה ולהח"ס קדושין עם נשואין כי עזה מאוד ראי' הגאון נוב"י סי' ק"ן מהא דיבמות פ"ז דלא נעשה מתים כחיים לענין יבום יעו"ש דשם מוכח דקידושין וגם נשואין אין מפקיעין הזיקה כלל מה"ת ואם שבחדושי כתבתי ליישב אבל האמת אהוב מהכל כי לדינא הדבר ברור כנוב"י סי' ק"ן הנ"ל:

אמנם אשר אני מוצא בנ"ד צירוף היתר היא עפי"ד תוס' יבמות כ"ו דח"פ לא הוי רק היכא דקלשה לה זיקה וכו' אבל מחזיר גרושתו אף דל"ח ליבום לא מיקרי ח"פ והא דקאמר בירושלמי על מימרא דר"ש דביאתה או חליצתה של א' מהן פוטרת חליצתה דהוי ח"פ היינו משום דסוטה כערוה היא והאי דמיא לסוטה יעו"ש ודברי התוס' אלו הלא הובאו להלכה ברמ"א סי' ק"ע ומשמע דגם בקלשה לה זיקה אח"כ כל שאינו דומה לערוה גמורה לאו שם ח"פ עלה וכ"ה בבית מאיר סי' ק"ע ומה שרצה הגאון בית מאיר שם לומר בכוונת רמ"א שהוא מאו"ז שאין כוונתו כתוס' הנ"ל רק כוונתו לחליצת קטנה דלא הוי חליצה כלל ולכך לא הוי ח"פ. ליתא להמעיין בד"מ שהביא כן בשם או"ז ובאו"ז ה' יבום סי' תר"כ מבואר להדיא כדברי תוס' יבמות כ"ו הנ"ל ולפני הגאון בית מאיר לא היה סי' האו"ז וכתבו בדרך השערה. והשתא בנ"ד יש לצרף שיטת הראב"ד שהובא בהגה סי' קע"ג סעי' י"א דאפילו סוטה ודאי בעיא חליצה יעו"ש ולדידי' אין הלכה כרב בהא דסוטה כי ערוה דלאו כערוה היא וא"כ לשיטת הראב"ד בנ"ד אף שניסת לזר ואסורה על היבם משום דדמיא לסוטה הא גם סוטה גופא לאו ערוה היא ועולה לחליצה וא"כ תו לאו ח"פ מיקרי וכמ"ש הב"מ שם סו"ס קע"ג שהדין עם הב"ח ודלא כהב"ש שם יעו"ש וא"כ יש לצרף סברא זו דלאו ח"פ היא לשאר צירופי היתר דלעיל ובפרט שהיא שעת הדחק קצת שאין האחים לפנינו והיש"ש מקיל בכל גווני כשאינם לפנינו והכא דאיכא למימר דלאו ח"פ היא כלל ההיתר מורווח ומחמת חומר דבר שבערוה יצרף לזה עוד רב א' מובהק:

סעי' ח' עשה מאמר בזו ובעיל. לכאורה נראה דאף בבעל בלא עדים אף דאינו מועיל לקנותה כדלעיל סי' קט"ו סעי' ב' עכ"פ ביאה פסולה מיקרי להצריך גט וכן לענין שיהי' צריך לחלוץ לכל א' דהוי עי"ז ח"פ. וכמו חלצה בינו לבינה לעיל סי' קס"ט סעי' ב'. וגם הא בעיקר הדין דיבום בעי עדים דמבואר לעיל הנה מצאתי בתשו' הרשב"א חלק רביעי סי' שכ"ח מסיק דיבום לא בעי עדים כלל:

סעי' י"ב כיצד בא על יבמתו וכו' היינו בבא עליו בעדים אבל בלי עדים לפי דעת הש"ג דיבום בעי עדים בוודאי יש אח"כ חליצה או גט. וכן בחלץ לה דאין אח"כ כלום היינו בעדים ועמ"ש לעיל סעי' ח':

סעי' י"ג בין לשם יבמות. ע' ב"ש ס"ק ט' אלא החילוק היא קידשה בסתם או לשם אישות הוי קידושין דאו' אע"פ שהיא אסורה עליו בלאו ואם קידשה במאמר יבמין הוי רק מדרבנן כמ"ש בש"ג ואם אמר התקדשי לי לשם יבמות לכאורה נראה מתוס' דף נ"ב ד"ה כעודר דהוי קידושין דאו' ועי' ביש"ש סו"פ ר"ג דאם לא ידע שנחלצה מאחיו וקידשה במאמר יבמין אינו כלום דהוי קידושי טעות ובק"נ חולק עליו דהא אם הוא בעצמו חלץ לה ואח"כ קידשה משום שטעה שעדיין נשאר בה זיקה הוי קידושין א"כ ה"ה כשאחיו חלץ לה והיא לא ידע יעו"ש וכ"נ מרמב"ן שם דקידשה לשם יבמות צריכה גט היינו שטעה ואינו יודע הדין דכיון שלא בנה שוב לא יבנה ואפ"ה הוי קידושין ולא קידושי טעות נינהו וע' בס' ישרש יעקב יבמות נ"ב שם:

סי' קע"א אעתיק מ"ש בתשובה להרבנים מו"ה יצחק אבד"ק טשאן ומו"ה חיים דוד אבד"ק באזלאה ברוסיא ע"ד שאלתם בחרשת מעיקרא לא שומעת ולא מדברת שניסת לאיש ודר עמה תשעה ירחים ונפטר בלא זרע ויש לו אח והוא צועקת ברמיזה להתירה מכבלי העיגון ומע"כ צידדו להתירה לעלמא, מאחר שחלצה אי אפשר בחרשת ובזה"ז אין נוהגין לייבם יש לומר אדעתא דהכי לא קידשה נפשה וכדעת הר"י שבמרדכי דגם בניסת ויש לו אח מומר אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה והכא כיון שבלא"ה היא רק מידי דרבנן דהוי קדושי חרשת מדבריהם יש לסמוך על סברא זו עכת"ד ודרשו ממני להביע דעתי בזה. והנה מעכ"ת כבר נרגשו כסתירה לדבריהם מב' בבות במשנה ר"פ חרש בשני אחין נשואין לב' אחיות דהפיקחת אסורה לעולם ואין לה תקנה לעולם לא בחליצה ולא ביבום ול"א אדעתא דהכי לא קידשה נפשה ומחלקים דחרשת שאני דמעולם לא היה בידה דעת ודיבור להתנות ע"כ חשבינן אנן כאילו התנה משא"כ בפקחת שהיתה יכולה להתנות ולא התנה. ולענ"ד איפכא אשכחן במשנה סופ"ד דטבו"י גבי תורם את הבור ע"מ שתעלה שלם אמר ר"י שם אף מי שהי' בו דעת להתנות ולא התנה ופירש ר"ש שם שהוא חכם ויודע להתנות הו"ל כאילו התנה משא"כ במי שאין בו דעת להתנות יעו"ש. וגם יש לומר כיון דבכ"ד דאמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה הוי כאילו התנה תנאי ממש וכמבואר בתה"ד סי' רכ"ג א"כ יש לדון דנהי דחרשת תקינו לה רבנן קדושין היינו כשהיא בעצמה מקבלת קידושיה אבל שתעשה שליח לקבל קידושין אינו מועיל דהא אין שליחות לחש"ו כמבואר בכ"ד ואע"ג דאמרינין בגיטין ס"ד דבשיתופי