מנחת פתים אבן העזר פו

סי' ק"ע סעי' א' וכל גט. ולפ"ז ה"ה גט בלי עדים דאינו פוסל לכהן כמבואר לעיל סי' ק"ן וגט בע"כ בוודאי פוסל ליבם דהא באשת איש גט מעליא הוא והא עיקר גזירה דגט ביבמה הוא משום אשת איש והא דאיתא בירושלמי יבמות פ"ה סוף ה"ד דגט אינו פוסל בע"כ נראה דה"ד לרבי דיליף מאמר מביאה דיבמה א"כ גט נמי דפוסל מחליצה ילפינן וחליצה שלא לדעת אינו מועיל אבל לרבנן דילפי מאמר מקידושין דעלמא א"כ גם גט גזרינן אטו גט דעלמא וגט דעלמא בע"כ הא מועיל א"כ פוסל נמי ביבמה וזה פשוט ועי' בק"ע שם:

סעי' ב' וכן המאמר. ומאמר בע"כ דידה אינו מועיל אף לפסול לדידן דקיי"ל כרבנן דמאמר לדעתה בעינן ועי' יבמות י"ט ולשון הרמב"ם פ"ב מה' יבום והעושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה לא עשה ולא כלום יעו"ש משמע דאינו פוסל כלל וכן מאמר בלי עדים אינו פוסל דהא הגזירה משום קידושי אשת איש וקידושין בעלמא בלי עדים אינו כלום:

סעי' ה' בהגה והא דח"פ צריכה לחזור כו' אעתיק פה מ"ש בתשובה להרה"ג וכו' מו"ה שמעון שפירא ני' ראבד"ק ראדיוויץ. ע"ד יבמה א' שניסת קודם חליצה במזיד ונתגרשה ע"י כפיית ב"ד ובאתה לראדיוויץ וחלצה מגדול האחים ונסעה לעירה ועתה שנודע לכת"ר שניסת מקודם ונתגרשה מסופק אם צריכה לחלוץ מכל האחים כדין ח"פ והאחים אינם לפנינו. והאריך למעניתו בטו"ט ודעת כי יש לסמוך על חליצת הא' ויבואר לפנינו. והנה בגוף דין ח"פ דצריכה לחזור על כל האחים אם הלכה כרב או כשמאל הוא מחלוקת הפוסקים והובא באה"ע סי' ק"ע במחבר בשם י"א וי"א וכת"ר כתב כיון דח"פ דצריכה לחזור גם למ"ד דס"ל כן הוא רק מדרבנן א"כ יש להקל בכל ח"פ מטעם ספק דרבנן אלא דמשמעות המחברים להחמיר בזה כנראה מדברי הבי"ש סי' קנ"ו סק"ג גבי מת הילד תוך ל' דהביא מרשד"ם ור"א ששון דהוי ח"פ והוא תמה דממ"נ אי וולד מעליא הוא א"צ חליצה כלל אבל לולא האי טעמא היינו מחמירין אף בספק וכ"נ בח"ץ סי' ק"ח והדבר טעמא בעי מדוע נחמור בזה בדרבנן בספק פלוגתא וכ"ת דן בזה משום דאין עושין סד"ר לכתחלה כמג"א סי' י' ס"ק י"א והנה ע"ד המג"א כבר שדא כרגא בא"ר שם ובתשו' הבאתי ראיות לא"ר מכ"ד והנני מוסיף כעת דבר מפורש מרמב"ן הובא במ"מ פ"ח מה' חליצה בהא דספק חליצה לכהן לא גזרו בדיעבד אבל לכתחלה אסור אף דכל סד"ר שרי לכתחלה משום דאיכא מעשה רבא שחלץ לה בב"ד יעו"ש ומוכח להדיא דכל סד"ר שרי לכתחלה וכה ראיתי בתשו' בית יצחק אה"ע ח"ב סי' קי"א אות ז' כתב בטעמא דמחמירין לענין חליצה פסולה אף דהוא דרבנן משום דהוא דשיל"מ יעו"ש וג"ז לא הונח לי דכבר הוכיח במישור הגאון בתשו' שאגת ארי' דדוקא בספיקא דמעשה מחמירין בדשיל"מ ולא בספיקא דפלוגתא והביא ראי' ברורה מסו"פ משילין יעו"ש. ובאמת שמצאתי למרן הב"י ז"ל בתשובותיו לאה"ע ה' יבום סי' ו' נדפס שם תשו' הרב ר' יעקב ובסופו כתב כיון דהוי האי דינא דח"פ צריכה לחזור רק מלתא דרבנן והוא ספיקא דפלוגתא אזלינן להקל כמו בכל סד"ר ושם נדפס תשו' מרן הב"י ע"ז נראה שם שהסכים לו. אמנם הרב הר"י הביא ראי' לדבריו מתה"ד סי' רכ"ה בחליצת קטנה דמסיק דלא הוי ח"פ מה"ט יעו"ש וצ"ע להמעיין בתה"ד שם דטעמו דממ"נ להסוברים דחליצת קטנה לאו כלום היא א"כ אין זה ח"פ ולהירושלמי דבדיעבד כשר ודאי אין להחמיר ואין מקום להחמיר זולת לשיטת הרמב"ם דחליצת קטנה פסול מדבריהם והוי שפיר ח"פ וכיון דכל עיקר ענין ח"פ לחזור הוא מידי דדבריהם יש להקל יעו"ש וא"כ אדרבא מוכח מתה"ד דמחמיר בח"פ לחוש להפוסקים כרב ושם טעמא אחרינא איכא דלשיטת רוב הפוסקים אין חשש בזה מטעם ח"פ רק להרמב"ם וכ"נ באמת מכמה מחברים שחשו להחמיר בדין ח"פ ונראה שטעם משום דאיתחזוק איסורא אבל מדברי מרן ז"ל נראה שאינו חושש לזה:

והנה כת"ר כתב דבנ"ד יש סניף להקל דהא בנימו"י בשם ריטב"א יבמות פ"ב מבואר דיבמה שזינתה במזיד לא נאסרה על היבם כלל וא"כ לדידי' לאו ח"פ הוא ואף דבאה"ע סי' קנ"ט מבואר דגם במזיד שזינתה אסורה הא כתב הגרע"א ז"ל בתשו' סי' ר"ה דנימו"י כתב כן רק לרב דאין קידושין תופסין ביבמה וא"צ גט אבל לשמואל דמספקא לי' ובעיא גט תו נאסרה ליבמה יעו"ש וא"כ איכא ספק דלמא כרב וניסת במזיד מותרת ליבם ואינו חליצה פסולה כלל. ובאמת שדברי הגרע"א ז"ל מוכרחים בנימו"י שם דהא בהאי פסקא גופא מסיק בנימו"י דבין ניסת במזיד בין בשוגג אסורה ליבמה יעו"ש וע"כ דדברי ריטב"א רק לרב ועכ"פ יפה כתב כ"ת בזה דהא ספיקא הוא אם כרב או כשמואל ולרב דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק בניסת במזיד שריא ולא הויא ח"פ כלל וביחוד הרי בח"פ דצריכה לחזור על כל האחים הוא רק לרב ולא לשמואל ובנ"ד הא לרב גופא לאו ח"פ הוא ונהי דבח"פ שאינה ראוי' ליבם א' ולשאר האחים ראויה יש מקום להחמיר גם לשמואל לחד לישנא וכמ"ש בביאורי הגר"א סי' ק"ע ובתשו' תפ"צ סי' קי"א אבל בנ"ד דכולה' שוים בזה החומרא הוא רק לרב אליבא דכ"ע. ומה"ט אף דמחמירין כשא' פנוי וא' נשוי יחלוץ הפנוי דלא ליהוי כח"פ מטעם חדרגמ"ה אפ"ה בב' אחין נשואים אין חולץ רק א' ואין חוששין כל כך לח"פ לחזור על כל האחים כיון דזה אינו אליבא דשמואל כלל לשום לישנא ועי' בתשו' בית יצחק הנ"ל:

ועוד צירף כת"ר להתיר בנ"ד עפי"ד הגאון בתשו' חת"ס אה"ע ח"א סי' ע"ו דקידושין ונישואין מפקיעין זוקת יבום לגמרי עפי"ד תוס' יבמות ט"ז ד"ה בני בשם הר"י דלא תהי' אשת המת החוצה היינו אף ע"י הוי' יעו"ש והיינו ע"י הוי' דקידושין אבל ע"י נשואין שפיר פקעה זיקה. והנה גוף דברי הח"ס שם בחילוקו לכאורה תמוהים מאוד דאם כוונת תוס' כן הדרא לדוכתא קושי' תוס' שם בבני צרות מאי מספקא לי' הא הצרות כבר היו נשואות לזר וע"כ דגם לתירוץ ר"י אין חילוק וגם ע"י נשואין ולא פקעה זיקה וכבר תמה על הח"ס בתשו' בית יצחק אה"ע ח"ב סי' ק"ח. ולקיים דברי חכמים דברי קדשו של הגאון חת"ס ז"ל נראה דהנה הבית מאיר סי' קנ"ט מתרץ קושי' תוס' דיש לומר דקידושין שפיר מפקיעין הזיקה ואפ"ה קמבע"ל בבני צרות דמיירי דקידשו מביאה ונתעברו מביאה ראשונה וכיון דכל המקדש דעתו על גמר ביאה לא פקעה הזיקה רק בגמר ביאה ושפיר בעי אם הולד כשר דהא נוצר בטרם שפקעה הזיקה יעו"ש. אמנם יש לומר דתוס' לא ניחא להו לתרץ כן לפימ"ש מהרש"א בתוס' סוטה י"ח ד"ה אמרו דלכך יבמה שזינתה לא נפסלה לכהונה דלא תהי' כתוב והיינו ע"י קידושין דוקא אבל בזנות בעלמא ליכא איסור דאו' ולכך נמי לא נפסלה לכהונה יעו"ש וא"כ מה"ט גופא אין הוולד פגום כלל אם בא עליה א' בזנות כיון דליכא איסור תורה וא"כ ע"כ אבעיא דבני צרות מיירי שקידשו בכסף או שטר דאם קידשו רק בביאה וכל הבועל דעתו על גמר ביאה א"כ נוצר הוולד בטרם שנתקדשה לו ופשיטא דכשר הוולד דהא אינו ביאת איסור כלל מה"ת. והשתא לדעת התו' דנשואין מפקיעין הזיקה שפיר יש לתרץ כהב"מ דקידש בכסף ואח"כ בעל ומביאה ראשונה נתעברו וע"י הביאה נעשה נשואה בגמר ביאה (ודלא כתירוץ הר"נ גאון שבתוס' קידושין ו') והולד נוצר מקודם