מנחת פתים אבן העזר עו

וכשלא הי' הערמה פטור ע' קצה"ח סי' קכ"ו ס"ק ט':

ועכ"פ מהמשנה הנ"ל מוכח אחת משתי אלה או דאומדנא וג"ד בשעת מעשה מועיל אף באיסורא או דמשו"ה בטלי הקידושין מפני שהטעתו וא"כ צ"ע על מהרש"ל הנ"ל דהא שם היה המעשה שהשלישו לו המעות ומסרה מודעה מקודם דהטעתו מעיקרא כיון דמסרה מודעה מקודם הו"ל כהשלישה חספה בעלמא וכיון שלדעת רש"ל ג"ד ואומדנא אינו מועיל באיסור וא"כ תו מוכח עכ"פ דבהטעתו בטלו הקידושין א"כ ה"ה בגט בטלו הגירושין. וא"כ צ"ע על רש"ל שהכשיר הגט ואפשר דרש"ל סובר כפירוש ה"ב שבר"ן פ' האומר שכ' דהך משנה דאתיא לבתר פלוגתא דר"מ ורחב"ג אתי' כרחב"ג דלדידי' כשלא פירש הוי קידושין וכשהטעתו לא הוי קידושין כיון דגילה דעתו בפירוש הוי כתנאי שאינו כפול אבל למאי דקיי"ל כר"מ דבעינן ת"כ גם בהטעתו אינו כלום וזה נראה שהיא דעת רשב"ם בתוס' קידושין מ"ט שם שכ' לתרץ האי קושיא דהאיך מועיל פירש הא בעינן ת"כ דל"ב ת"כ רק באיסורא ולא בממונא והקשה מהרש"א מהך משנה דכסבור הייתי דמשמע דבפירש אינה מקודשת והא לא כפלי' לתנאי דהאי משנה דאתניא לבתר פלוגתא דר"מ ורחב"ג אתיא כרחב"ג ולק"מ [אמנם דברי הר"ן דמוכח מדבריו דג"ד בשעת מעשה הו"ל כתנאי שאינו כפול אף דלא אמרו מלשון תנאי וכ"נ מלשון תוס' קידושין שם שהקשו מאי מועיל פירש הא לא כפלי' לתנאי' מוכח דהוי עכ"פ כתנאי שאינו כפול אינו מוסכם דברא"ש פי"נ מוכח דג"ד בלי אומדנא דמוכח אין דינו כתנאי כלל וכ"נ בחו"מ סי' ר"ז דסתמו האחרונים דבמטלטלין לא מועיל פירש בשעת המכר אף דהמנהג דבמטלטלין ל"ב ת"כ וע"כ דסברי דג"ד בלי אומדנא אינו אפילו כתנאי שאינו כפול] אמנם אף לזאת צ"ע דהא באמת אף דקיי"ל כר"מ דבעינן ת"כ מכ"מ לחומרא חוששין אף בדלא כפלי' לתנאי' וע' באה"ע סי' ל"ח ע"כ נראה דעיקר היתר הרש"ל היא מ"ש בסוף תשובתו שם דכיון דהאידנא מבטלין כל מודעות ודברים הפוסלים הגט בזה הוא מבטל נמי הג"ד והאומדנא שבשום אופן לא יתבטל הגט:

האמנם כי צע"ק כי אין ראי' כלל ממה שביטל כל הדברים הפוסלים בהיות שכבר השלישו לו המעות והיה בטוח שכבר הכל בידו ע"כ ביטל אח"כ כל הדברים הפוסלים ואם היה יודע שהטעוהו מעיקרא לא היה מגרש כלל. אמנם גם המהר"ם אלשיך בתשו' והסמ"ע החליטו כן והלב מהסס קצת בזה אבל בנ"ד קיל בעיני מעובדא דרש"ל ומהר"ם אלשיך דאין כאן הטעאה מעיקרו דהא באמת נתנה לו פטורין בנימוסיהם ונהי דעתה מערערת על הפטורין מכ"מ אין כאן טעות מעיקרו ול"ד לאמרה שהיא כהנת ונמצאת לוי' שהטעתו מעיקרא וכן ל"ד לרש"ל כיון שמסרה מודעה מקודם א"כ הטעתו בשעת ההשלשה משא"כ בנידון שלפנינו ולדון בזה מטעם אומדנא וג"ד שאילו ידע שתוכל לתובעו עוד בנימוסיהם לא היה מגרשה אינו ברור דיכול להיות שסמכי' דעתו שהפטורין יועילו לו ותביעתם יהי' לריק וגם אם ידע מעיקרא שתתבע עוד בנימוסיהם היה מתרצה ומהגם שלא הי' לו שום עצה לזה שמתביעה זו שהיא תובעת שהיתה אנוסה אין לו מנוס להמלט. וגם הא הג"ד היה שתחתום לו פטורין והרי באמת חתמו לו אבי האשה והאשה הפטורין ואף אם עכשיו יבטלו בערכאות את הפטורין אינו כלום לבטל הגט דהא מבואר בחו"מ סי' ר"ז דבמוכר נכסיו לעלות לא"י ועלה ולא מותדר ליה דלא הדרא זביני אף שעפ"י אומדנא אם היה יודע שלא יהי' מותדר לו לא היה מוכר קרקעותיו אינו מועיל כיון שהג"ד הי' לעלות והרי עלה וה"נ הג"ד הי' שתתן לו פטורין והרי נתנו לו והרי עכ"פ הפטורין הועילו שהיא צריכה לחדש תביעה בערכאות על הפטורין ותביעה הישינה שהיתה בתקפה בטלה לה ע"י הפטורין. ולכאו' יש לומר דעובדא דידן גרע מעובדא דרש"ל כיון שגירש ע"י שליח ובזה כתבו הפוסקים דל"ב ת"כ א"כ אפשר דג"ד לחודא מועיל אבל ז"א דטעמא דע"י שליח ל"ב תנאי כפול דלא עשאו שליח רק לזה אבל הכא הרי ציוה לשליח ליתן הגט כשיחתמו לו הפטורין וכן עשה השליח וכיון שעשה כציויו הרי השליח כבעל עצמו וכ"כ באב"מ לאה"ע סי' ל"ח ס"ק ב' וכ"נ מתשו' מהר"ם אלשיך שהיה העובדא דשם שגירש ע"י שליח ולא חש כלל כיון שהשליח עשה כציוי המשלח ועי' תשו' השיב משה סי' ע"ו מ"ש בדברי הנימו"י ב"מ פא"נ ודבריו צ"ע וע' במקנה קדושין מ"ט שכתב דבע"מ שאני כהן א"צ ת"כ דמיירי כשהאשה עשאתו שליח לקבל קידושין מפלוני שאמר שהוא כהן וע"י שליח ל"ב ת"כ יעו"ש ודבריו צ"ע כיון דלא שינה מדעת המשלח מה עדיפות יש לשליח ואפשר דשם כיון דאמרה לשליח כן הו"ל לשליח לחקור אם הוא כהן אבל בנ"ד הרי הבעל ציוה לשליח ליקח הפטורין וליתן לה הגט וכן עשה ומה הי' לו לעשות יותר ודאי ל"ש בזה הסברא דע"י שליח ל"ב ת"כ:

ועכ"פ נראה דנ"ד לא גרע מגט שכ"מ במעשה דווין שמהר"ם לובלין פסלו ורבו עליו והכשירוהו ולכאורה נראה ראי' דלא כמהרמ"ל הנ"ל מירושלמי יבמות פ' מצות חליצה בעובדא דאתי' לקמ' דר"ת בר ווא ואמר לו בני האשה הזאת אינה רוצה להנשא לך דרך יבום אלא חלוץ לה והיא ניסת לך דרך נשואין יעו"ש וברשב"א יבמות ק"ו כתב דחליצה זו כשירה גם לר"י ביבמות שם הרי דהבטיחו לו שיחזור וישאנה ואי אפשר לכנסה דהא אסורה לו ואפ"ה החליצה כשירה וה"ה בגט כה"ג אבל יש לומר דחליצה שאני כיון דאין תנאי בחליצה משום דאי אפשר ע"י שליח לכך גם בהבטיחו לו שישאנה אח"כ אף דהוי ג"ד ואומדנא דאדעתא דהכי חליץ לא עדיף מתנאי בפירוש דאינו מועיל בחליצה אבל בגט דמועיל תנאי יש לומר הה"ה אומדנא וג"ד. ובזה ניחא הא דאמרינן ביבמות ק"ו חליצה מוטעת בכל גווני כשירה והא משכ"ל כגון שנתנה לו מאתים זוז ע"מ שיחלוץ לה ואח"כ נתוודע שהי' מעות מזיוף וכיוצא שהטעתו בטעות מעיקרו ובכה"ג לר"ן ומהרי"ט הנ"ל הו"ל כמקח טעות וגם בחליצה לא יועיל ולהנ"ל יש לומר דגם בהטעתו מעיקרא דבטלו הקדושין היינו דעי"ז הוי כהתנה בפירוש בשעת קידושין בתנאי גמור שמקדשה ע"מ כן ואם לאו יהיו הקידושין בטילים ובחליצה אפילו בהתנה בפירוש אינו כלום כיון דא"א לקיומי ע"י שליח. ומזה נראה דאפילו להר"ן בגיטין פ' השולח דבתנאי דלשעבר ל"ב משפטי התנאים ות"כ בעינן משום דלית לי' מכלל לאו אתה שומע הן יעו"ש ובאב"מ סי' י"א דעכ"פ גם בזה אם א"א לעשות המעשה ע"י שליח גם תנאי דלשעבר אינו מועיל דאל"כ הא משכ"ל חליצה פסולה ע"י תנאי דלשעבר וע"כ כנ"ל ע"כ לענ"ד הגט כשר אבל טוב מזה שיחדלו האשה והאבי' לתבוע בערכאות דגם בעובדא דמהרמ"ל אף שכולם חלקו עליו עוד ישנם מהמחברים האחרונים שחוששים לדבריו ומהם הגאון בעל השיב משה בחאה"ע סי' ע"ו. ובנ"ד לכאורה מצד א' גרע מעובדא דמהרמ"ל דשם הרי ביטל הבעל כל התנאים קודם הנתינה ובזה נתבטל גם הג"ד והאומדנא משא"כ בגירש ע"י שליח כמו בנ"ד כיון שהתנה עם השליח ואח"כ אין הבעל לפנינו לבטל התנאים והדברים הפוסלים חמיר טפי ואע"ג שביטל הבעל בטרם שמסר הגט לשליח כל הדברים הפוסלים מכ"מ אחר הנתינה לשליח ג"כ היה אפשר לו להתנות תנאי עם השליח. ושו"ר דזה אינו דהא עיקר