מנחת פתים אבן העזר סה

מחמתו הו"ל קידושין דאורייתא אבל במעמ"ש כיון דאין המלוה בידה אף דנעשה הפקר אכתי לא עשתה שום זכי' יעו"ש. והשתא מיושב קושית הראשונים הנ"ל בההיא דתיחוד ותפתח למה לא עשו קנין חליפין דהיינו שיקנו לבעל סודר ועי"ז יקנה לה החצר דבקנין חליפין לא יועיל דהו"ל טלי גיטך דקנין חליפין היינו שהיא נותנת לו סודר ועי"ז מזכה לה החצר א"כ הו"ל כנוטלת מעצמה הגט דע"י סודר שלה זוכה וכמו קנין חזקה אלא דבקנין חזקה אמרינן כיון דכבר נתגרשה ע"י אמירתו לבד דדברי שכ"מ ככו"מ דמי רק דבעינן אח"כ שתזכה בגט מה"ת ולזה סגי במה שתקנה החצר ע"י חזקה אף דהוי טלי גיטך מע"ג קרקע וזה שייך בקנין חזקה אבל בק"ס באמת לא תקנה החצר מה"ת דהא ע"י דברי שכ"מ דרבנן כבר יצא החצר מרשות הבעל ונעשה הפקר מה"ת דהא לזה מועיל קנין דרבנן רק דאינו עושה קנין א"כ ע"י חזקה קנתה החצר מה"ת דגם חצר של הפקר תוכל לקנות ע"י חזקה אבל בקנין סודר אי אפשר שתזכה מה"ת דהא קנין סודר היא ע"י שנותנת סודר מזכה בעל החצר לה את החצר והכא הא כבר נפיק החצר מרשותו מה"ת ונעשה הפקר ומה יועיל מה שיקבל הוא סודר שתקנה היא בחצר הפקר ודוק:

שם אבל אם זרק לתוך ד"א שלה. אע"ג דד' אמות היא רק קנין דרבנן מכ"מ כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מינה כ"כ הרא"ש פ' הזורק ותשו' מהר"י ברונא סי' רט"ו. ובש"ג פרק המגרש כתב וז"ל כדת משה וישראל כי היכי דתיקנו בקידושין כדאי' בפ"ק דכתובות כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כו' כו' ג"כ נוכל לומר כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש כגון שזרק גט לקטנה בד"א דהוי גט ואע"ג דד' אמות כו' לא הוי רשות האשה אפ"ה מגורשת משום דכל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש וחכמים נתנו שיעור לאשה ד' אמות והוי חצירה ואי לאו כדת מו"י לא הוי חצירה דד' אמות לא הוי חצירה רק מדרבנן יעו"ש מדברים אלו מבואר דאינו סובר כטעם הרא"ש משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש רק מטעם כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש וכיון דהגירושין חלין מדרבנן מועיל ודבריו צ"ע להבין דאם נימא דקנין דרבנן אינו מועיל לשל תורה מה בכך דדעת המגרש לגרש לפי דעת חכמים הא גם חכמים גופייהו אין להם כח לעקור דאו' ול"ד כלל להא דכל המקדש כו' דשאני התם דהוי כעין תנאי בקידושין דכל אימת שירצו חז"ל יפקיעו הקידושין והוי כע"מ שירצה אבא ע' בשט"מ כתובות ג' אבל בכל המגרש ע"ד דרבנן מגרש ואם הגירושין אינם מועילים מה"ת עה מועיל הא דמגרש על דעתם ושו"ר לרמב"ן בגיטין דף כ' ד"ה הא כתב ג"כ האי סברא דכל דמגרש וכהש"ג הנ"ל וצ"ע:

ועפ"י דעת הש"ג ורמב"ן הנ"ל בטעמא דד' אמות קונות בגט אף דהוי רק דרבנן משום דכל המגרש ע"ד דרבנן מגרש ומה"ט מועיל ד"א דרבנן יש לומר דלדידן דמחדרגמ"ה אסור לגרש בע"כ כשעבר וזרק לה הגט בד' אמותי' דלא הוי גט כלל דהא הכא דעשה באיסור ל"ש לומר אדעתא דרבנן מגרש דהא הוא עובר על דעתם כמ"ש תוס' ב"ב דף מ"ח ד"ה תינח דקדיש בכספא והא דקאמר נמי שם אפקעינהו רבנן לקידושין ממנה אף דל"ש האי סברא דכל דמקדש אדעתא דרבנן ומקדש כבר כתבו תוס' שם דכל שהקידושין נעשו שלא כהוגן יש כח בידם לבטל הקידושין ולעקור דבר מה"ת ודוקא היכא שנעשו הקידושין כהוגן לא היה כח בידם לעקור לולא הטעם דכל המקדש ע"ד דרבנן מקדש יעוש"ה והשתא במגרש בע"כ לבתר חדרגמ"ה הא ל"ש לומר אדעתא דרבנן מגרש דהא עובר על דעתם ולומר דכיון דאינו מגרש כהוגן יכולין לעקור בלי אפקעינהו ודאי לא יתכן דהא נהפוך היא דאם אינו מגרש כהוגן יכולין להפקיע הגירושין אבל לא לקיים עי"ז הגירושין בשביל שמגרש שלא כהוגן אבל בגוף הדבר שהמציאו ש"ג ורמב"ן טעם חדש דכל המגרש ע"ד דרבנן מגרש היא חידוש שלמה לא הספיקו בהא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקיעו חכמים הקידושין וכמו שאמרו בגיטין ל"ג להדיא דמה"ט ביטלו אינו מבוטל יעו"ש. ועוד יש לומר טעם אחר דבמגרש בע"כ באיסור אין ד"א דרבנן מועיל דלא תיקנו חז"ל במקום איסור כעין שכ' ר"ן בתשו' הובא בחו"מ סי' רל"ה סעי' א' בהגה וע' חו"מ סי' רנ"ו סעי' ג' ובמ"פ שם. וע' תשו' בית יצחק מאה"ע סי' א' בח"ב שכ' ג"כ טעם דבגט בע"כ לא יועיל ד"א:

סעי' י"ח כתב גט. ע' באב"מ כאן ובקצה"ח סי' ר' דאם כתב לא' שטר מתנה על חצירו והניחו בחצירו לא קנה החצר ול"ד להא דגיטה וידה באין כא' דשם ל"ב זכי' דגט אשה ושחרור עבד היא אפילו בע"כ רק נתינה בעינן ובזה אמרינן גיטו וידו באין כא' משא"כ בשטר מתנה דבעינן זכי' יעו"ש. והנה דבריו בגוף הדין כמעט מוכרחים דלא אישתמיט חד מהפוסקים לכתוב חידוש זה גבי שטר מתנה דאם נתנו בחצירו זכה בחצר אבל הטעם שכ' לחלק בין גנו לשטר יש לומר באופן אחר דדוקא בכתב גט ונתנה בחצירה כיון דגוף החצר שלה אף דהבעל יש לו זכות לפירות בזה אמרינן גיטה וידה באין כא' וכן ביד דעבד דאמרינן גיטו וידו באין כא' משום דאף שהעבד גופו קנוי לרבו הרי עכ"פ עצם היד היא שלו רק שיש לרבו שעבוד עלי' וע"י סילוק האדון גיטו וידו באין כא' משא"כ בשטר מתנה שכתבו על חצר שלו שהיא של הנותן לגמרי ל"ש לומר באין כא' וסברא זו מצאתי להדיא במהרי"ט בחדושיו לקדושין דף ל"ו מדפי הספר יעו"ש והנה הש"ך חו"מ סי' ר"ב חידש דחצר לא קנה רק אם היה החצר מקודם לכן של הזוכה אבל כשנתן לו חצר ומטלטלין כא' אינו קונה בתורת חצר כ"א בתורת אגב יעו"ש והגהות רב"פ ז"ל שם וכל המחברים תמהו עליו מהא דגיטה וידה באין כא' ובתשו' ח"ס חו"מ סי' ס"ו כתב לתרץ דדוקא ביד העבד דהוי גופו רק ששעבוד האדון מעכב עלי' וכן חצירה שהיא חצירה מקודם לכן ורשות הבעל מעכב בזה אמרינן גיטו וידו באין כא' משא"כ היכא שנתן לו חצר ומטלטלין כא' דמעולם לא היה החצר שלו ל"ש גיטו וידו באין כאחד ובתשו' עטר"ח חו"מ סי' ט"ו השיב ע"ד החת"ס ז"ל תמי' עצומה דהא בגיטין כ"א מבואר דכתב לה גט והניח בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתו ומתגרשת בו יעו"ש הרי דאף דהחצר לא היה שלה מעולם מכ"מ בזו הרגע שזכתה בחצר מתגרשת וע"כ דהחצר זוכה לה הגט בזו הרגע ממש דלאחר מכאן הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע יעו"ש והנה סברת הח"ס דלא אמרינן גיטה וידה באין כא' רק בסילוק שעבוד ולא בדבר שלא היה של הזוכה מעולם מבואר במהרי"ט הנ"ל ומכ"מ לא תקשה על מהרי"ט מסוגיא דגיטין כ"א דבאמת ענין גיטה וידה באין כא' האמור בגיטין ע"ז משונה הרבה מנדון הש"ך דסי' ר"ב דהא בנדון הש"ך החצר קונה בוודאי ואנו דנין אם בזו הרגע שקונה החצר יכול החצר לזכות לו המטלטלין מדין קנין חצר ובזה יש לומר דאין נ"מ כלל בין סילוק שעבוד או זכי' גמורה בחצר דכיון דעכ"פ החצר שלו ויכול לקנות המטלטלין ע"י לאחר רגע כן גם בזו הרגע שיכנס החצר לרשותו זוכה לו החצר במטלטלין אבל בגיטין ע"ז שם ענין אחר היא דהא שם אם לא נימא גיטו וידו באין כא' א"כ לא נשתחרר העבד כלל ואין לו יד כלל והיה מצד הסברא לומר איפכא דאין כאן יד ולא גט וחידוש היא שחידשו חז"ל דאמרינן בזה באין כאחד וע"ז היא דכ' המהרי"ט דל"א כן רק בסילוק שעבוד ולא בדבר