מנחת פתים אבן העזר לב

דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא. אך כפי הנראה מלשון הגב"ע היה אמירת האמ"ל טרם שנתן לה הטבעת וא"כ היא מקודשת לכ"ע דבשע' מתן מעות מקודשת ומ"ש כ"ת כיון דהיא התחילה לומר לו שנראה הטבעת ונתנהו לידה לראותו אם היא זהב הוי כמו אמרה הבה לי והוא השיב בלשון שאלה אם אתן לך תתקדש לי דאינה מקודשת ואע"ג דמבואר בסי' כ"ט דאם בשעת נתינה אמר בלשון ברור האמ"ל מקודשת אבל רשב"א שם חולק בזה כמבואר בב"ש ס"ק ד' שם להדיא והביא כ"ת כן מדברי תשו' אדב"ע חאה"ע סי' ט"ז. ובעניותי הוא תמוה דגם רשב"א ז"ל דחולק היינו כשאומר בלשון שאלה והיא השיבה הבה שוב אף שנתן לה אח"כ ואמר בשעת נתינה האמ"ל אינה מקודשת דסמכה על דבריה שאמרה הבה לי ואיני חפיצה בקידושין אך באם היא אמרה הבה לי והוא אמר לה האמ"ל ונתן לה גם לרשב"א מקודשת כדמוכח מהאי עובדא דוורשכי בקידושין י"ג וכמבואר ברשב"א קידושין ח' וא"כ גם בנ"ד נהי דמה ששאלה ממנו שיתן לה החפץ לראותו הוי כהבה לי כיון דלא שאל אותה אח"כ בלשון שאלה רק אמר לה לשון ברור האמ"ל ונתן לה מקודשת. וראיתי בתשו' אדב"ע שם שמחלק בין פשטה ידה בשעה ששאלה ואח"כ נתן לה דבזה ליכא שום מעשה מוכיח שנתרצתה כיון דפשיטות ידה היה לקבלו כדי לראותו יעו"ש ועפ"י דבריו בהאי מעשה דוורשכי לא היה פשיטות יד מקודם רק אמרה סתם שיתן לה. וגם מחלק באדב"ע שם בין אמרה הבה לי במתנה לבין שאלה החפץ שיתן לה לראותו יעו"ש ובעניותי אין לחילוקים אלו יסוד להשען עליהם:

ובנידון שאלתו אם היה אמירת הבחור הנ"ל האמ"ל לאחר שנתן לה הטבעת בעוד ששניהם אדוקים בו ראיתי במהרי"ט ח"ב אה"ע סי' ל"ח שהחליט דדינו כשעת מתן מעות דמקודשת דאם לא ניחא לה בקידושין למה לא הניחה ידה מהחפץ ותשאר בידו ולא תתחייב באחריות דהא נשאר בידו יעו"ש ולפי טעם זה היה מקום להקל לפי דעת מהר"ם פדוואה ותשו' מרן הב"י ה' קידושין ס"ב דחומרא דר"ה ברי' דר"י הוא דוקא כהאי עובדא דציפתא דגילתה דעתה מעיקרא להתקדש לו או בדשדיך אבל בלא שדיך ולא גילתה דעתה מעיקרא להתקדש משום האי סברא דאי לא ניחא לה תשדינהו אין אנו דנין שנתרצית לקדש לו יעו"ש וא"כ בנ"ד דלא שדיך וליכא ג"ד אינה מקודשת אף שאמר לה כששניהם אוחזין בטבעת דסברת היה לה להניח ידה היא כמו סברת תשדינהו במקום דליכא חיוב אחריות דאין אומרים כן רק בג"ד להתקדש. אמנם המהרי"ט לשיטתו שבכמה תשו' האריך להשיג על סברא זאת דמהר"ם פדוואה ועי' תשו' הרי"מ שיישב שיטתו ומכ"מ לדינא אין להקל ומיהו נראה דבנתן לה בפירוש לשם מתנה ובעוד ששניהם אדוקין בחפץ אמר לה האמ"ל בזה גם למהרי"ט אינה מקודשת עכ"פ אותו מקצת חפץ שבידה כבר קנת' ונהי דמה שנשאר בידו לא קנתה ויש בזה שו"פ אכתי אין שום הוכחה דנתרצית לקידושין ואי משום דאם לא ניחא לה בקידושין למה לא הניחה ידה דיש לומר דאין רצונה להניח ידה ממקצת החפץ שכבר קנתה אותו במתנה ואף אם תוכ"ד אמר לה כן וסברא דא"י לחזור בו ונשי לאו דיני גמורי בזה לידע החילוק בין תוכ"ד או לאחכ"ד וכעין זה כתב בתשו' ח"ס סי' ק"א הנ"ל:

וראיתי בתשו' חת"ס המעותקה בתשו' אדב"ע אה"ע סי' ט"ז שהביא דברי מהרי"ט סי' ל"ח הנ"ל וכ' שהדבר פשוט דבשניהם אוחזין הוי כשעת מתן מעות ממש דהא איתקש הוי' ליציאה ולענין גט כל שיכול לנתקו אצלו אינו גט כדאי' בב"מ דף ז' יעו"ש ודבריו נפלאים בעיני טובא דאטו אנן דנין אימת הקידושין חלין הא כל עיקר הספק היא כיון דנתן לה לשם פקדון או סתם אף שבעודו אוחז גם הוא אמר הרי אמ"ל הו"ל אמירה דלאחר מתן מעות דהוא כבר נתן לה וא"כ מה בכך דאיתקש הוי' ליציאה היינו דקידושין לא מיקרי כשאוחז גם הוא אבל נתינתו לשם פקדון היה נתינה מעליותא ומה בכך שאמר אח"כ לקידושין הו"ל נתינת דלאחר מתן מעות. רק המהרי"ט מחמיר ביה דנהי דהוי כלאחר מתן מעות מכ"מ אכתי מקודשת דהו"ל להניח ידה מהחפץ והח"ס לא הזכיר מסברא זו כלום ובאמת המהרי"ט שם אך מה"ט קאתי עלה ולא מטעם איתקש הוי' ליציאה ונראה שהח"ס למד כן מלשון המהרי"ט שם שז"ל אלא שעדיין דברי העד חבירו מכחישין את דבריו שחבירו העיד שאמר לה ואח"כ נתן לה ונראה שאפשר לתרץ דבריו ולומר שהאמיר' היתה בין נתינתו לנטילתה שעדיין הי' שניהם אדוקין בו דעד שלא סילק ידו לא מיקרי נתינה כדאמרינן בהזורק לענין גיטין כל שיכול לנתקו ולהביאו אצלו לא מיקרי נתינה יעו"ש ולכאורה דבריו תמוהים דהא אדרבא מבואר בב"מ דף ז' דנתינה מיקרי רק דכריתות לא הוי לכן נראה דכוונת מהרי"ט רק לתרץ דברי העד דכיון דאשכחן גבי גט דאינו מועיל נתינה כל שיכול לנתקו כלשון העד כל ששניהם אדוקין לא מיקרי נתינה אצלו לשום דבר אבל לעקרא דמלתא באמת הוי נתינה גמורה לכל דבר עכ"פ למה שתחת ידיה אלא דאכתי היא מקודשת בכל גווני דהיה לה להניח ידיה כ"ה כוונת מהרי"ט ז"ל שם ולאו מטעם איתקש הוי' ליציאה דאינו ענין לזה כלל רק הטעם יען שלא הניחה ידה ולפי"ז בנתן לה בפירוש במתנה אינה מקודשת דהא אין הוכחה ממה שלא הניח' ידה דרוצה להתקדש רק דאין רצונה להניח ידה ממה שכבר זכתה. וקצת יש לדון עפי"ז גם בנ"ד כיון דביקשה ממנו שיתן לה החפץ לראותו ונתן לה א"כ המקצת שת"י קנתה עכ"פ בשאלה לראותו וא"כ יש לומר דלכך לא הניחה ידה משום דכבר זכתה בו בשאלה לראותו ול"ד לפקדון דאמרינן הו"ל למישדינהו דשם אין לה שום צורך בפקדון אבל הכא שאלה לראותו וכבר זכתה במה שת"י לזה וגם בחת"ס סי' ק"א הנ"ל כתב כעין סברא זו וגם הלום ראיתי בפ"ת אה"ע סי' כ"ח ס"ק ט"ו שהביא תשו' הג' רעק"א ז"ל דמצדד להקל דשניהם אוחזין בחפץ הוי כמו לאחר מתן מעות יעו"ש ואין הס' ת"י ומכ"מ קשה לסמוך בזה להקל נגד המהרי"ט ומצד הסברא הנ"ל ששאלה לראותו אינו ברור דיש לומר דלא שאלה לטובת' רק לטובתי להגיד לו אם היא של זהב או כסף וא"כ שוב דמי לפקדון דאין לה חפץ בו ואם לא ניחא לה תשדינהו ונהי דבפקדון לא אמרינן הכי משום חיוב אחריות אבל הכא כשאוחזין שניהם היה לה להניח ידה דבזה לא תתחייב באחריות כמהרי"ט הנ"ל ע"כ לדינא באופן זה צ"ע למעש' להקל בלא גט ועי' תשו' רי"מ סי' י"ח:

אמנם מה שאני רואה בענין שאלתו מתוך הגב"ע היתר מורווח להתירה בלי גט היא מה שנזכר בגב"ע שאמר לה הבחור "הרי את מקודשת לי מאן כפרה ביסט דיא" וזה מורה להדיא שכל מעשה הקידושין היה לשחוק והיתול כאשר באמת אומר הבחור כן שכוונתו היה דרך שחוק ונהי דאף באומדנות והוכחות אין אומרים שלשחוק כיון כמבואר בתשו' מיימוני ובאה"ע סי' מ"ב מכ"מ בנ"ד הוי כאמר בפירוש לשחוק ועל היתר זה יש לנו עמוד גדול לסמוך עליו הגאון בעל נוב"י מה"ק חאה"ע סי' נ"ט בעובדא שהמקדש אמר הרי את מקודשת וסיים לי וואדי והיא בלשון ביהם שפוך מים וסמך הג' להתיר דלשחוק כיון ואף אם נימא דבאמת כיון לקדשה ואמר האמ"ל ושוב סיים וואדי הכל היה טרם שנתן לידה ויכול לחזור בו מהקידושין יעו"ש ונ"ד עוד עדיפא טפי מנידון הנוב"י דהא שם כשכיון בתחילה לקידושין ואמר