מנחת פתים אבן העזר כט

לגוזלו כולו מיקרי ש"י כמבואר בב"מ מ"א ובתוס' שם ד"ה שנטלה וא"כ מכ"ש לדידן דקיי"ל ש"י לא בעי חסרון דכה"ג מקרי ש"י ואולי יש לומר לדעת המקנה הנ"ל דבכה"ג שהחפץ הי' מונח מקודם ברשותו ואח"כ הגביה ע"מ לגוזלו ל"ש בזה דין גזל רק ש"י דחידש רחמנא בשומרים. וא"כ בחפץ גוי דלא איתרבי לדין שומרים ל"ש נמי שליחות יד כמ"ש סמ"ע סי' צ"ה וע"כ אף שהגביה ע"מ לגוזלו לא קמה ברשותו כיון דהחפץ היה מקודם ברשותו לאו גזלן מיקרי רק ש"י דל"ש בגוי. ומכ"מ נרא' למאי דקיי"ל ש"י לא בעי חסרון שוב יש לומר דהא דחידשה רחמנא ש"י בשומרים משום דגזל ל"ש בזה כיון דלא נטלו ע"מ לחסרו אבל בנטלו ע"מ לחסרו או לגזלו כולו דהוי כע"מ לחסרו כמ"ש תוס' הנ"ל הוי גזל ממש ואף בלי דין שומרים חייב אף שהי' החפץ ברשותו מקודם ולפי"ז יש ליישב קושי' המקנה בהא דכ' הב"ש דהכא מיירי בלא נתכוין לגוזלו דהא עכ"פ נתכוין לקדש בו וא"כ חפץ לזכו' בו עכ"פ קצת קנין כמו משכון ישראל ולהנ"ל ניחא דכיון דאינו מתכוין לגזול כולו תו אפילו בישראל ל"ש בזה דין ש"י דהא משמע בב"מ שס דבלא נתכוין לגזול כולו בעינן שיכוין לחסר מקצתה עכ"פ ע"י תשמיש ואף אם נימא דנתכוין לגזול מקצתה הוי כנתכוין לחסר מקצתה עכ"פ זה רק מטעם ש"י דל"ש בגוי ודוק. אמנם גוף סברת המקנה הנ"ל דחידוש שחידשה רחמנא בש"י היא משום דל"ש גזל בדבר שהיא ברשותו מכבר צל"ע וע' קצה"ח סי' רצ"א ס"ק ב' בשם השט"מ ההבדל שבין ש"י לגזל יעו"ש ועפ"י דברי המקנה הלא ההבדל פשוט כיון דהחפץ הי' מכבר ברשותו ל"ש דין גזל אך מדברי הר"ן שהובא בשט"מ ב"מ בסוגי' דש"י נראה כסברת המקנה יעוש"ה בשט"מ:

סעי' י"ט השואל חפץ כו' ובתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' תק"ד כתב בקידש בטבעת שאול' אינה מקודשת אף בהודיע למשאיל שרוצה לקדש בו אשה וע' ט"ז או"ח סי' י"ד. (סעי' כ"ב) חוץ מאלילי' לכאור' תמוה דבלא ידע הלוקח גם בע"א אינה מקודשת דהוי מקח טעות רק בידע הלוקח או במכרו לנכרי יש הבדל בין ע"א לשאר איסורים ואדרבא נראה דבע"א בלא ידע הלוקח מקודשת בודאי דהא באב"מ הקשה אהא דבאיה"נ בלא ידע הלוקח הוי ס"ק הא הרמ"א סי' רל"ב פוסק דבכל מקח טעות הוי מעות הלוואה יעו"ש וכבר קדמו בזה המנ"ל פ"ה מה"א וכתב לחלק דשאני איה"נ שאין להם דמים הוי המעות גזל אבל מקח טעות שאינו שוה כמו שנתן בעדו הוי הלוואה יעו"ש וא"כ בע"א כיון דתופס דמיו כשידע הלוקח שוב גם כשלא ידע לא גרע מכל מקח טעות דהוי הלוואה ומקודשת בוודאי ואפשר באמת דזה כוונת המחבר אבל באלילים משום דל"ד כלל ע"א לשאר איה"נ בשום דבר הן בידע הן בלא ידע דבידע אינה מקודשת כיון דתופס הדמים ובלא ידע מקודשת בוודאי דהוי רק דין מקח טעות עלה דהוי הלוואה ודוק:

והנה בדברי הש"ע כאן מבואר דבכל איה"נ כשמכרן וקידש בדמיהן מקודשת מלבד בע"א וגם פטר חמור בכלל כמבואר במשנה קידושין כ"ו דקדשים נמי פטר חמור וקתני עלה הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת והנה בנוב"י מה"ק ח"א יו"ד סי' פ"ד הקש' על הרמב"ם דפסק בפ"ב מה' בכורים דפטר חמור גם דמיו אסורין בהנאה ממשנה הנ"ל דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת ותירץ דהא דכ' רמב"ם דדמיו אסורין מיירי קודם ערופה לפי שיש תקנה לפדותו אף כשהוא ביד אחרים אפילו בלא דעתו ולכך קנסו חכמים שהדמים אסורים עד שיתנם לכהן ומתני' דקידושין מיירי לאחר ערופה שא"א לפדותו עוד ובזה דינו כשאר איה"נ דאינו תופס דמיו והא דאמרינן בכורות ט' אשה יודעת דפ"ח איסורא אית בה ופרקא לי' בשה ומיקדשא בהאי דביני וביני והא אפילו בלא ידיעתה יכול הוא לפדותו ולמה צריך שתהי' יודעת ותפדהו היינו דקאי שם לפי הס"ד בבכורות י"א דפודה פ"ח של אחרים פדיונו לפודה ואם כן אם יפדנו המקדש יהי' הפ"ח שלו ואשתכח דלא מידי יהיב לה משא"כ לפי האמת דפדיונו לבעלים אמרינן שפיר אם קידש מקודשת שיכול לפדותו אף בלא ידיעתה והפ"ח יהי' לה עכת"ד להמעיין. ונפלאתי מאוד דהא בבכורות דף י' מוקי רב למתניתין דהמקדש בפ"ח אינה מקודשת קודם ערופה וכר"מ וכגון שאינו שוה אלא שקל יעו"ש ומה בכך דאינו שוה אלא שקל הא המקדש יוכל לפדותו אף שאינו בידו וישאר הפ"ח שלה ובזה אין לומר דהש"ס אזיל לפי הס"ד דפדיונו לפודה דא"כ תקשה הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת דקאי נמי על פ"ח הא יש לו תקנה לפדותו ותופס דמיו דהא מיירי קודם ערופה ואין לומר דכוונת המשנה דמקודשת לאחר שנתן דמי' של הפ"ח לכהן ויצא עי"ז הדמים שנתן לזה לחולין דהרי קיימינן השתא דפדיונו לפודה א"כ בזה שנתן הדמים לכהן קנה הוא הדמים שביד האשה כמו בפודה גוף הפ"ח ולמה תהי' מקודשת והיא פליאה נשגבה להמעיין בסוגיא:

והנלע"ד בזה דבהא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת הקשו הראשונים הא היי מקח טעות וא"כ המעות גזל והמקדש בגזל אינה מקודשת ותירצו בשתי אופנים או דמיירי שידע הלוקח או במוכר לנכרי ולא איכפת לי' במה שהוא פ"ח. והנה על פ"ח לבד היה אפשר לומר בפשיטות דמיירי בלא ידע הלוקח ואפ"ה לא הוי מק"ט כיון שיכול לפדותו אף כשאינו בידו ויהי' מותר בהנאה. אבל לפי הנ"ל דהסוגיא קאי לפ"ד דפדיונו לפודה א"א לתרץ גם פ"ח אם לא בא' מאופנים הנ"ל והנה הב"י יו"ד סי' שכ"א כתב בשם הרא"ש דפ"ח מותר למוכרו לכתחלה אם מודיע ללוקח שהוא פ"ח יעו"ש וא"כ א"א לומר לענין פ"ח תירוץ הנ"ל בידע הלוקח דא"כ אמאי קתני מכרן וקידש בדמיהן לשוק דיעבד וקאי נמי על פ"ח הא בידע הלוקח מותר לכתחלה למוכרו וע"כ דמיירי במכר לנכרי. וכיון דמיירי במכרו לנכרי שפיר מוקי לה בדף י' קודם ערופה ואינו שוה אלא שקל ואפ"ה אם מכרו וקידש בדמיו מקודשת ול"א דהרי יש לו תקנה לפדות גוף הפ"ח ויהי' הדמי' אסורי' כסברת הנוב"י דהא טעמא דיכול לפדות פ"ח של חבירו היא מטעם שליחות וע' תוס' בכורות י"א ד"ה הפודה וריט"א שם. אבל במכר לנכרי דאין שליחות לגוי א"א לפדותו והא אין לו תקנה ולכך מכרו וקידש בדמיו מקודשת ודוק:

סי' כ"ט סעי' א' ע"מ שתחזירהו. ע' ב"ש דבמתנה עמ"ל ל"ב ת"כ כמ"ש תוס' באתרוג. ודבריו צ"ע דאיזה אומדנא יש כאן דלא ניבעי ת"כ. אמנם באם נתן א' מתנה לחבירו עמ"ל בת"כ כדין והוא קידש בו אשה עמ"ל בלי כפילת התנאי יש לומר דמועיל דהוי אומדנא דהא הוא צריך להחזיר לחבירו האתרוג או הדמים והוי כמתנה בתנאי כפול וגם יש לומר מטעם אחר דל"ב בכה"ג כפילא עפי"ד הב"מ סי' ק"כ דדוקא במעשה בעינן ת"כ משום דמעשה אלים ולא יוכל לבטלו בדיבור בעלמא משא"כ בדיבור דא"ד ומ"ד ומה"ט בנדר ושבועה ל"ב כפילא יעו"ש והשתא יש לומר דבנ"ד אף דהוי מעשה דנתן לה הקידושין מכ"מ הא בידו לבטל מעשה זו באם הוא לא יחזור החפץ או דמיו להנותן הראשון ממילא יתבטל המתנה דהיינו הקידושין וכיון דבידו לבטל המעשה לכך בידו להתנות תנאי מסברא וא"צ למילף מתנאי ב"ג וב"ר ומועיל תנאי אף בלי כפילא דדוקא במעשה שאין בידו לבטלו מסברא לא