מנחת אלעזר חלק ד רח

דפסקינן באהע"ז (בסי' צ"ב סעי' ז' ברמ"א) דאם מחייב א"ע להחזיר ליורשי' מה שיורש ממנה צריך לקיים. אך כל תנאי שאחר הנשואין צ"ל בקנין כמ"ש שם (בסעי' א') וכ"כ שם בחלקת מחוקק (ס"ק ט"ז) בשם המ"מ עיי"ש ואז בודאי יוכלו להוציא ממנו בב"ד אך אם לא קיבל עליו בק"ס אז אין בו רק משום מצוה לקיים דברי המת והדרן להנ"ל והנה י"ל דהבעל המוחזק יוכל לטעון קים לי (אם יתבעו אותו משום מצוה לקיים וכו') כדעת ר"ת וכן הסכים עמו הריב"ש (בתשו' ר"ז) שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במוסר הממון ההוא ביד שליש כהאי דפ"ק דגיטין (י"ד ע"ב) עיי"ש וכ"כ בתשו' בנימין זאב (סי' תי"ז ותכ''ג) ועיי' בפסקי ריקאנטי (סי' שנ"ה) ובדברי זקיני הלבוש חו"מ (סי' רכ''ב) ולפי"ז להנך רבוותא לא שייך כלל בזה מצוה לקיים דברי המת אך נודע מדברי גדולי האחרונים שאין לטעון קים לי נגד הכרעת הש"ע ועיין בשו"ת פרח מטה אהרן (ח''ב סי' ל"ג) ובהלכות קטנות למהר"י חאגיז ז''ל (ח"א סי' קפ"ב) ובברכי יוסף (חו"מ סי' כ"ה מביא בזה הרבה דיעות כולם ענו ואמרו כי במדינותם אין יכולין לטעון קים לי נגד הסכמת הב''י והש"ע. וכן בנתיבות (סי' כ"ה דיני תפיסה אות כ') בשם החו"י דבמקום שהמחבר והרמ"א סתמו הלכה ולא חלקו עליהם הסמ"ע והש"ך אין יכולין לומר קים לי כפוסק אחר עיי''ש וה"נ כיון שהרמ"א כתב להלכה הך דמצוה לקיים דברי המת גם ביורשים שאינם שליש, ולא חלקו עליו בזה כנ"ל אז בודאי אין לטעון נגד זה קים לי כהפוסקים הנז'

והנה פשוט לגבי זה דגם הצוואה שעשתה בעודה בריאה הוי ג"כ מצוה לקיים דברי המת אחרי מיתתו כמ"ש הרמב''ם בהל' זכיי' ומתנה (פ"ב הלכה ה') ובש"ע חו"מ (סי' קכ"ה סעי' ח')

סימן כ'

פסק הרמב"ם (בפ"ח משגגות הלכה ב') אינו חייב באשם תלוי עד שיהי' שם איסור קבוע כיצד אכל חלב וכו' שבת וחול ועשה מלאכות באחת מהן ואין ידוע באיזו יום עשה מביא אשם תלוי אבל אם היתה לפניו חתיכה אחת ספק שהוא חלב ספק שהוא שומן פטור שאין כאן איסור קבוע וכו'. וכ' שם הלחם משנה דמשמע לי' היינו כונת הרמב"ם שעשה מלאכה בין השמשות של ע"ש ואיקבע איסורו מיקרי כיון דהוא בהכנת שבת ולא צריך לאוקמי דמיירי במ"ש ולכך סתם הרמב"ם ואמר שבת וחול סתם דהיכא דעשה מלאכה מביא אשם תלוי דאם כדברי התוס' דמיירי שעשה מלאכה קרוב למוצאי שבת הי' לו לפרש עכ"ד הלח"מ. והנה יש להקשות האיך הוי זה איקבע איסורא בע"ש ביהשמ"ש לדעת הרמב''ם (לד' הלח"מ) דהא נגד זה דאיקבע איסורי' דשבת הבא הא לעומת זה יש חזקת היתר דיום ערב שבת כמבואר במג"א (סי' שמ"ב) די"ל דהקילו בשביל זה ביהשמ"ש בערב. שבת היינו בשגגת היום שיש חזקת היתר של היום אבל לא במו"ש משום דמספיקא לא פקעי קדושה והניח שם בצ"ע ע וע"ז נתלבטו הרבה האחרונים בדברי המג"א אלו ועיי' בדברינו במנחת אלעזר (ח"א סי' מ"ז). ועכ"פ בערב שבת בודאי שייך חזקת היתר ועכ"פ לא עדיף מספק השקול ואיך שייך לומר עוד לדעת הרמב''ם דהוי איקבע איסורא של השבת הבא בכניסתו כיון דהרמב"ם מתיר כל ספק מה"ת וס"ל דאשם תלוי מביא רק היכא דאיקבע איסורא ולזה יש לו אדרבא עוד חזקת היתר מערב שבת וקשה כנ'. ונ"ל לתרץ דברי רבינו הרמב"ם ז"ל. א) דהנה כבר נחלקו האחרונים במה שהערה השואל ומשיב דאיך שייך לומר בזה דבין השמשות דערב שבת קיל משום שהוא חזקת יום שעבר והא הוי חזקה העשוי' להשתנות ועיי' בדברינו במנח"א שם שכתבנו דבאמת בזה י''ל דל"ש לומר חזקה שהוא יום דהרי עכ"פ איתרע החזקה דיום בטבע עי"ז ששקעה החמה וראינו השתנות כבר במה שהגיע זמן ביהשמ"ש עיי"ש ולפי"ז שפיר נכון ד' הרמב"ם (לפי"ד הלח"מ) כיון דהחזקת יום דע"ש איתרע כבר ע"י שהגיע ביהשמ"ש ע"כ ס"ל להרמב"ם דגם ביהשמ"ש דע"ש אמרינן איקבע איסורא דשבת הבא כיון דביהשמ"ש הוא כבר ספק שבת וחזקת יום שעבר כבר איתרע כנ"ל. ב) עוד יש לתרץ עפי"ד המלא הרועים (ערך ס' דאו' אות כ') דספק בין השמשות הוי ספק קבוע וגם הרמב"ם דס"ל בכל מקום ס' מה"ת לקולא מדאו' מ"מ מודה דבספק בין השמשות שהוא קבוע וכולל לכל העולם שאנו מסתפקי' בו אם הוא יום או לילה אין מקילין בספיקו והוי מה"ת לחומרא ועי"ש החילוק בין שאר ספיקות וההסבר שכ' עוד בזה שם (ויש להסביר עוד עפימש"כ במנח"א ח"א בשם אדומו"ר הגה"ק משינאווע זי"ע דביהשמ"ש הג' שיטות בזה אמנם האמת בזה לא נדע עד ביאגצב"ב ועד אז צריכין להחמיר בדאו' לחומרא לכל צד בין ביציאתו בין בביאתו וכיון שלא יתברר לעולם (עד ביאג"צ ב"ב) השיעור המדוייק מתי יום ומתי לילה הוי קבוע לכל העולם וספק חסרון ידיעה לכל העולם כזה יודה הרמב"ם דמדאו' לחומרא). והנה נודע מ"ש הר"ן בקידושין (בפ"ג) דהרמב"ם דס"ל ספיקא מה"ת לקולא ע"כ חייב באשם תלוי רק באיקבע איסורא וכיון דפסק הרמב"ם (לפי"ד הלח"מ כנז') דחייב אשם תלוי בכה"ג בביהשמ"ש היינו משום דאיקבע איסורא דשבת ומזה ראי' גדולה לד' המלא הרועים דביהשמ"ש הוא ענין בפ''ע ספק קבוע לכל העולם ואינו דומה לספיקות המקריות שהמה לקולא מה"ת לדעת הרמב"ם וזהו ענין איקבע איסורא בבין השמשות שכתב בזה ול"ש להקשות מחזקת חיוב שלפניו דזהו ביהשמ"ש זמן קבוע בפ"ע בכל יום ויום שאיקבע ספיקו לכל העולם אם הוא יום או לילה והוא לחומרא מה"ת גם לד' הרמב''ם כנ"ל. ג) הנה אמרי' בר"ה (דף ט') דתוספות שבת ויוה"כ ויו"ט הוי דאורייתא בין בכניסתו ובין ביציאתו עי"ש והגם די"ל דלדעת הרמב''ם אין התוספות מה"ת לענין מלאכה עיי' בהרב המגיד ולח"מ (בהל' שביתת עשור פ"א הלכה ו') מ"מ עיין במלא הרועים (בערך תוספות שבת ויוה"כ) וכן בהגהותיו על הש"ס בדפוס ווילנא ביומא (דף פ"א ע"ב) שהעלה דגם לדעת הרמב"ם הוי התוספות מה"ת מלבד הבין השמשות ומעתה שפיר מיושב קושייתו דל"ש לומר דנדון מטעם חזקת יום דע"ש דאינו חייב אשם תלוי דהא כבר איפסקא לי' בין ע"ש לביהשמ"ש עם תוספות שבת (אפי' שהוא מעט. כמו שכ' הר"ן ביצה ר"פ המביא) שהוא קודם ביהשמ''ש ואין שייכות עוד לחזקת יום דע"ש בזה ע"כ שפיר פסק הרמב''ם דחייב אשם תלוי כנז'. וגם אם נאמר דהרמב"ם ס"ל דתוספות שבת לדעתו אינו רק מדרבנן מ"מ הוי הוחזק כבר לאיסורא הגם שנזהר במלאכה רק מכח דרבנן מ"מ איקבע איסורא (מדרבנן) שנזהר מעשיית מלאכה משום תוספות ויצא מחזקת יום גם בעיולי יומא ואין זה תלוי גם אם נאמר דראוי מדרבנן אינו ראוי מדאו' עיי' לעיל (סי' א') מ"מ כיון שהוא נזהר