מחנה חיים חלק א רעא

וק"ל [ועיי' בראש פ"ק דמציעא מי שבא לקנות אחר שעשה אחד ספק קנין

] ועוד עלה בדעתי בודאי יאוש הבא מחמת גזיל' לא מהני בקרקע יען דצריך ליאוש עוד שינוי רשות וזה לא משכחת אצל קרקע דבחזקת בעלים עומדת אבל מי שמיאש מקרקעו בלי גזלן אז בודאי מהני יאוש לבד כמו דמהני יאוש במטלטלין חוץ בגזלן דצריך עוד שינוי רשות יען דבאיסורא בא לידו וזה לא משכחת בקרקע וא"כ בנידן דידן דליכא גזיל' רק שברח מפני חמת המציק אז לכ"ע יאוש לבד מהני ודו"ק

שוב מצאתי לכפות תמרי' בסוכה דף ל' בד"ה ונרא' לי שישב על מדוכה הנ"ל והעמיס בלשון התוס' שהביאו ראי' לרש"י דיאוש לא מהני בקרקע מב"ב דף מ"ד דדוקא בפרה וטלית מהני יאוש ולא בקרקע וכתבו וכי תימא דטעם דלא אהני יאוש משום דלא משכחת שינוי רשות הא כל הטעם דצריך שינוי רשות משום דבאיסורא בא לידו והא ביד לוקח בא בהיתר יעו"ש ונתקשה הגאון הנ"ל מאי נ"מ אי הטעם דיאוש לא מהני בקרקע בעצמותו או הטעם דלא משכחת בקרקע שינוי רשות בין כך ובין כך לא מהני בקרקע אפי' יאוש עם שינוי רשות ותי' דנ"מ מי שברח והניח קרקע שלו כאן ושמענא דמיאש אי הטעם דלא מהני יאוש בקרקע בעצמותו א"כ גם בהניח קרקע שלו וברח לו ג"כ לא מהני יאוש אבל אי הטעם משום דלא משכחת שינוי רשות ובאופן זה דהוא מעצמו ברח ומיאש עצמו מהני יאוש גרידא בקרקע והביאו ראי' דא"כ אי מהני יאוש לבד בקרקע א"כ עכ"פ קנה הלוקח הקרקע בתורת יאוש דלא בא לידו באיסורא וא"כ מאי נגיעת עדות יש אלא פשיטא דבקרקע לא מהני יאוש אפי' בלי זה דבא ליד גזלן באיסור דצריך שינוי רשות יעו"ש חכו ממתקים וכולו מחמדים שפתים יושק דפח"ח

אך לדעתי יש להשיב דהן אמת אם כוון הלוקח לזכות מן היאוש דקנה אותו אבל הלוקח מחזיק בו דחושב שקונ' השדה מן המוכר שיש כאן דעת מקנה ואינו עולה בדעתו לקנות מן היאוש שהוא תורת הפקר ועיי' פנ"י סוכה דף ל' וא"כ אינו קונה את השדה ויוכל הוא להוציא אח"כ דמשעה שמגיע ליד הלוקח אינו מיאש עוד ויאוש אינו פועל לצאת מיד המיאש עד שבא ליד הזוכה כאשר האריך לבאר בנתיבו' המשפט סי' רס"ב רק תוס' לשיטתם משמע דמשעה שמיאש אינה לבעלים ודו"ק אבל לדינא אין ראי' משם דלעולם יאוש בלי גזילה מהני בקרקע ובב"ב הוא הטעם דלוקח לא חישב לקנות מן היאוש הא למה זה דומ' לעודר בנכסי גר וכסבור שהן שלו דלא קנה יען דלא כוון לקנות והגם ששם סבור שהן שלו והאמין דלא צריך קנין כלל וכאן עכ"פ כוון לקנו' רק הוא בדעתו שקונה מן המוכר ובאמת הוא קונה מן ההפקר אך במק"א הארכתי דאין דבר נקנה מן היאוש רק אם מכוון לקנות מן היאוש דדומי' דאבידה ומצאתה דיודע שמגבי' דבר שנאבד ומן בעליו ואין כאן מקומו להאריך

ומה שנתקשה הכפ"ת על תוס' מאי נ"מ אי הטעם דלא שייך ענין יאוש בקרקע או הטעם דלא שייך בו שינוי רשות עכ"פ לא מהני בקרקע אפי' שינוי רשות עם יאוש כ"ל דאם לא שייך ענין יאוש בקרקע א"כ הוי כאילו לא היה כאן יאוש כלל כמו שלא שייך בו גזילה וא"כ צריך לשלם הפירו' שנהנ' או הנאה שימוש שנהנ' כאילו יורד לתוך שדה חבירו ואכל פירו' אבל אי יאוש מהני רק דלא משכחת שינוי רשות דבאיסור' בא לידו היינו על גוף הקרקע שייך לומר הוא לא קנה הגם שיצא' מרשות בעלי' אבל הנאת פירות או שאר הנאת שימוש אשר נהנה אחר היאוש לא צריך לשלם לבעליו דזה לא בא באיסורא לידו דכבר הי' יאוש וכבר העירותי על חקיר' הנ"ל בחידושי' בסוגי' דיאוש באריכו' בעזה"י

וראה זה מצאתי בנתיבות המשפט סי' שס"ג וסי' שע"ב שהאריך לבאר הטעם דאינו מועיל יאוש בקרקע הוא הטעם כסברת הרמב"ן דיאוש לא מהני רק אם החפץ הוא חוץ המיאש אבל אם מונח תחת רשותו לא מהני יאוש וא"כ קרקע שיכול להוציא בדינים הוי ברשותו ולא מהני יאוש אבל באמת בקרקע שאינה יוכל להוציאה בדיני' מהני יאוש יעו"ש מתוק מדבש וא"כ בנידן שאלתינו דלא הוי יאוש ע"י גזיל' רק מעצמו יאש יען שהצריך לברוח וגם לא יכול להוציאה בדיני' אז בודאי מהני יאוש לכ"ע ובפרט שמצאתי לכפ"ת בסוף דברי תוס' בסוכה שהאריך שאפי' ביאוש של קרקע גזולה יכול לומר קים לי כשיטת ירושלמי ותוס' ורא"ש ומכ"ש כאן כנלענ"ד

ב' אמנם הגם דיאוש מהני וזכה הצורבא מרבנן בקרקע בכל זאת צריך לשלם לבע"ח המוקדם בחובו ליאושו דלא עדיף יאוש ממתנה או הפקר דלא מהני נגד בע"ח ה"ה יאוש דלא מהני וכן מצאתי בתומי' סי' ל"ז ס"ק ח"י שנתקשה למה לא הזכיר הטוש"ע דלשיטת רא"ש ותוס' אם שמענו משמעון דנתיאש גם בשדה יכול להעיד ותי' דלכאור' קשה ניחוש שמא יש לו בע"ח והוא מעיד כדי שיוכל בע"ח לפרוע מהשדה וכ"ת הא נתיאש זה אינו דכמו דלא יוכל ליתן השדה במתנה או במכיר' או להפקיר ה"ה דלא מהני יאוש שלו דהוא נתיאש אבל הבע"ח לא נתיאש רק הגמ' אזלה לתי' הראשון נח והשני קשה ממני דאז ע"כ דלא חיישי' שמעמיד' בפני בע"ח דמה איכפת לו אם יהי' לבע"ח קשה לגבו' עכ"פ לוה רשע כא יהי' וכיון דלא חיישי' לבע"ח מהני יאוש בקרקע אבל באמת דחיישי' לבע"ח לא מהני יאוש בשדה דחיישי' שמעמידה בפני בע"ח דיאוש לא מהני אם יש עליו בע"ח יעו"ש כי מתוק מדבש והשיג עליו הנתיבות בס"ק י"ג דדוקא ליתן מתנה או להקדיש או להפקיר אינו יכול יען דמכח החוב נחשב הדבר כאינו ברשותו דרשות מלוה עליו כאשר ביאר רש"י בפסחי' דף ל"א דע"י שיעבוד הבע"ח הוי אינו ברשותו וא"כ ממילא שמעי' דיאוש מהני אפי' בבע"ח דהא לא מהני יאוש רק אם הוא חוץ לרשותו [כאשר הסביר הרמב"ן במלחמות פ"ד דבב"ק] וברשותו לא מהני היאוש וא"כ מאי מעכב אצלו דלא יהי' יוכל ליאש דהלא הבע"ח פועל רק שיהי' החפץ כאילו אינו ברשותו [והלא בגזלן דלא יוכל הנגזל להקדיש משום דאינו ברשותו ואעפ"כ מהני יאוש בגזיל' וה"ה בבע"ח דשיעבד פועל רק דלא יהי' ברשות הלוה ומהכ"ת לא יוכל ליאש בבע"ח כמו בגזילה] יעו"ש היטב

ולדעתי האמת עם התומים כאשר אבאר בעזה"י הנה בגיטין דף מ"א אמרי' הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד פירש"י דוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא כדמוכח בערכין ותוס' בד"ה הקדש הביאו קו' בשם ר"ת ממנ"פ אי נחשב הנכסים ברשות הלוה אפי' קדושת דמים נמי ואי לא חשיבי הנכסי' ברשות הלוה אפי' קדושת הגוף כמי לא דכי יקדיש איש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו ותי' התוס' בשם הר"י דלעולם הנכסי' ברשות הלוה וכיון שחל הקדש שעה אחת שוב קדושת הגוף לא פקע' דלא עדיף שיעבוד מפדיון דמי' אבל קדושת דמי' דיוצא בפדיון ושיעבוד טוב כפדיון יעו"ש ולכאור' פלא א"כ נשאר קושי' תוס' לרש"י בפסחי' דף ל' ע"ב דכתב וז"ל כ"ע לא פליגי אפ' לרבא דאמר עד עכשיו הי' ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדשו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל א"כ לרש"י דלא נחשבו הנכסי' לרשותו וא"כ קשה איך חל קדושת הגוף וצע"ג

ונלענ"ד לתרץ וליישב שיטת רש"י ואקדים דבר בכל חפץ יש לבעלי' שני כחות (א) ששוי' של חפץ אשר