מחנה חיים חלק א רסד

הכא עם הקנא' יכול הקונ' להוציא בדינין דהא אית ליה סהדי עליה בתר הכי עכ"ל הרי שהקש' קו' הקצו"ח על קרקע ותי' כדבריו דעם ההקנא' באו העדי' שיוכל להוציא בדיני' ולכאור' יפלא כמו שבארתי דכאן יש הרשות ביד השותף ואם לבסוף יגל' שגם הי' שלו א"כ נגל' שהי' מהני הסילוק וצע"ג [ויש לדקדק בלשון הש"מ שתי' וז"ל הכא עם ההקנאה יוכל הקונ' להוציא בדיינין דהא אית לי' סהדי בתר הכי עכ"ל והוא פלא הלא הקושי' הי' על המקנ' איך יוכל להקנות כמו שלא יוכל להקדיש אם אינו יכול להוציאו בדינין כמו שמסיים הש"מ בקו' וז"ל וה"ה שאינו יכול להקנותו עכ"ל וא"כ הי' לו לתרץ הכא עם ההקנא' בא לו בבת אחת רשותו וקנייתו ולמה שינה הש"מ את טעמו ונקט שהקונה יכול להוציא בדייני' וצע"ג ואפשר שסובר דאם לא יוכל להוציא בדינין שלא מהני הוי החסרון בקונ' ולא במקנ' יען דמה יקנ' אם לא יכול להוציא בדינין ובמק"א כתבתי בזה

] ונראה דש"מ רצה לתרץ אפי' אם הקרקע כבר ביד יהודה המערער והשותף מסלק עצמו כדי שחבירו יוציאו מיד יהודה וצריך לתרץ דשניהם באו כאחד אבל לפ"ז יפלא א"כ קשה בס"ת דשם לא אהני אפי' יכול להוציא בדינין כקו' קצו"ח ומדוע לא הקש' הש"מ קו' שלו על ס"ת כי משכחת גם בס"ת שעדיין הוא ביד גנב וצע"ג

עוד נפלא בעיני א"כ למה שתקו כל הפוסקים ובש"ע להשמיע חידוש כזה הא דמהני סילוק אם יש להם ס"ת אחרת דוקא אם החפץ ביד בני עיר אבל אם הוא ביד הגנב לא מהני סילוק וצע"ג

וה' האיר עיני שמצאתי בש"מ שם בסוגי' בסוף ד"ה אלא שכ' וז"ל הא דאמרי' ולסלקי בי תרי מנייהו פירושו אם יסתלקו ומוחלים את חלקם אין לשאר בני עירו אלא חלקם וחלקם של אלו נמחל אצל היורשים ואם מסתלקי' ונותנים את חלקם לבני עירם הכל לבני עיר כענין שאמרו בשותפי' הרשב"א ז"ל עכ"ל ולכאורה מה שכתב וחלקם של אלו נמחל אצל היורשים הוא פלא ע"כ דעל יורשים גנב או גזלן קאי דאל"כ על יורשי' של אלו המעידים א"כ אכתי נוגעי' בעדותם להגיד בעבור קרובם כמובן וע"כ על יורשי' דגנב או גזלן קאי וא"כ למה נקט שנמחל אצל היורשי' ולא אמר אצל הגנב אשר נמצא אתו הס"ת וצע"ג

ונלע"ד לחדש דבר דסובר דוקא מחילת הנגזל כנגד יורשי הגזלן מהני דלגבי יורש עצמו לא בא מתחילה באיסור אבל לגבי גזלן גופי' לא מהני מחיל' יען דהוא עבר על לאו דלא תגזול וצריך לקיים השבה דוקא שמשיב את הגזיל' ברצון לבעליו ואז מהני גם אצלו אם הנגזל מוחל לו בהרני כאילו התקבלתי אבל מחילת הגזיל' כל זמן דאינו מודה בדבר וירצה להשיב לא מהני ולכך נקט הש"מ דמוחל חלקו אצל היורשים של הגזלן ודו"ק [ובמק"א חקרתי דלא מהני מחיל' אצל גזלן כלל כמו דלא מהני מחיל' בריבית אצל המלוה עיי' נמ"י פרק איזהו נשך ובש"ך ח"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ח לא משמע כן

] אך הא גופא קשה איך מהני מחילה לגבי יורשי' הא חסר גוביינא ואם הס"ת כבר ביד בני עיר א"כ למה נקט אצל אם רוצים ליתן לבני עירם כתב ונותנים חלקם ולא כתב ומוחלים חלקם וצע"ג

ועוד פלא בעיני איך כ' הש"מ דאלו מוחלים חלקם עכ"ל הלא בחפץ בעין לא מהני מחילה רק אם אומר שנותן במתנה כמבואר בתשובת הרא"ש הובא בטור ח"מ סי' ע"ג ורמ"א בסי' רמ"א הביא שגם דעת מהרי"ק כן יעו"ש וא"כ איך מהני מחיל' בעדים אלו שכאן הגזיל' קיימת ולא מהני מחילה וצע"ג

ועלה בדעתי שזה דוקא בדבר אשר הוא בפקדון אצל חבירו שכל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא דהא ראי' מהרי"ק מגמ' קידושין יען דעבד עברי גופי' קני לא מהני בו מחילה יעו"ש אבל בגזיל' דהוא ברשות הגזלן ועכ"פ אינו ברשות בעלים ואותו רשות הוי קנין אצל הגזלן דקונה לגזיל' ולא צריך לשלם בעד מה שנהנ' מגזיל כאשר הארכתי לברר דבר זה בספרי פלס חיים בכלל הקדש ונדר יעו"ש ועיי' בב"ש סי' כ"ח שגזלן יוכל להקדיש את קנין שלו בצירוף הנגזל יעו"ש ס"ק ט"ז רק יש לנגזל תביעה עליו ומשו"ה מהני בו מחילה רק הגזלן אינו קונה דבאיסורא בא לידו ומהני מחילת אלו העדי' ליורשי' עכ"פ דיורש כרעא דאבוה ועי' ר"ן ריש פ' הכותב שבן לא יוכל לסלק עצמו מנכסי אביו בעוד אביו חי יעו"ש אך גם זה רחוק מאמת וצע"ג

והנלע"ד הוא דאקדי' כלל גדול אשר גילה לנו הט"ז באו"ח סי' קנ"ד ס"ק י"ב דבכל צרכי עיר כגון ס"ת וכדומ' אין לאדם חזקה בגוף החפץ שיקרא מוחזק בו דממ'"נפ אם אין נעשה תנאי בשעת קנין החפץ הוי הדין מי שהלך מהם אין לו שום הביע' שישלמו לו בני העיר חלקו דהא נקנ' החפץ שיהי' החפץ לצרכי בני עיר ואעפ"י שאם התנו שאם יסע אחד והם צריכי' ליתן לו חלקו אז הקהל מחויב לשלם לו מעות ע"י תנאי לכן אם יש ספק בהבנת התנאי כגון הוא תובע לפי שווי' של היום וקהל רוצ' ליתן לו כפי שווי' של שעת הקנין הוי הוא תובע ועליו להביא ראי' יעו"ש כי מתוק מדבש

ואבאר דברי הט"ז דבודאי כל זמן שאדם דר בעיר כל אחד בעלי' של חפצי צורך העיר דהא הוא ממונם דפשיטא אם ימכרו כל בני עיר חפצם אז מגיע לכל אחד חלקו ועיי' במגיל' פ' בני עיר אבל אם רוצ' למכור חלקו לאחר אין לו כח כי רק להנות בו הוי הוא שותף ואפי' אם יש תנאי שאם יסע לדור בעיר אחרת צריך הקהל לשלם לו היינו שיש לו תביע' על בני עיר לשלם לו מעות מכח התנאי אבל בגוף החפץ אין לו כח אחר רק להנות בו כל זמן שהוא דר במקום ההוא עיי' היטב בסוף דבריו כי שותף בבית או בשדה יוכל למכור חלקו לאחר אבל לא בצרכי עיר יעו"ש

ולפ"ז הגם בס"ד דגמ' דלא ידעו דס"ת לשמיעה קאי ולא יוכל לסלק אלא סובר המקש' דיוכל לסלק מס"ת כמו משאר דברים עכ"פ לא עלה על דעתו שימכרו חלקם דלו יהי' שאדם יכול למכור אפי' דבר שאינו ברשותו עדיין רק שיוכל להוציא אח"כ בדיני' היינו בדבר שאיתא במכירה אבל בס"ת או שאר צרכי עיר דלית לבעלי' כח בו למכור לאחר חלקם אפי' אם לא נגנב הס"ת ומכ"ש איך ימכור חלקו אם נגנב הספר אלא הכוונה דהא יש לו שיעבוד על חפצי צרכי רבים להנאתו דאין בני עיר יכולי' למחות בו שלא ישתמש בחפצי צרכי עיר ואותו זכות פועל נגיעת עדות א"כ ימחול על שיעבודו והנאתו ממילא לא יהי' נוגע דחוץ משיעבוד להנאתו אין לו מאומה בחפצי בני עיר וא"כ אם אלו שני אנשים אשר רוצי' להעיד אומרי' סתם אנו מוחלי' שיעבוד שלנו אשר יש לנו בו בחפץ הוי מחילה לנגד הגזלן או הגנב דכיון דנגנב הס"ת א"כ אין להם תביע' על בני עיר וכל שיעבורם רק אצל האיש אשר נמצא אתו הס"ת כי על הס"ת יש להם שיעבוד ונחשב לנו הס"ת כמשכון על השיעבוד וא"כ כיון שהס"ת בידו פועל סתם המחילה אצל הגנב רק יען שבא הס"ת באיסורא לידו מהני רק נגד היורשי' שלו ולכך מדייק הש"מ הם מוחלי' חלקם אבל לא אמרו בפ' ליורשי' רק ממילא נמחל חלקם לגבי היורשים והבן זה מאוד ואם הס"ת ביד בני עיר אז יכולי' ליתן חלקם לבני העיר דהא יש בידם הרשות וגם השלו ויכול להקנות לבני העיר ודו"ק

סוף דבר הכל נשמע שיסלקו שני עדי' הנ"ל וימחלו חלקם בסתם ויהי' חלקם נמחל אצל היורשי' ואח"כ יעידו בו ויוציאו המגילה לפני בני עירם מיד איש אשר נמצא אתו רק צריך בירור אם הוא לקח מגנב שאינו מפורסם