מחנה חיים חלק א רסג

מכוון להעיד אבל אם לא אכוון להיות עד אינו עד עיי' כריתות דף י"ב ע"ב לא נתכוונתי לעדות ובתוס' ישנים שם ובספרי פ"ח בסוגי' דערכאות הארכתי בשורש חדש הנ"ל אבל עכ"פ השם עד בא על אדם בשעה שנתהוה הדבר אשר מעיד עליו לימים ימימה ולפ"ז נ"ל בודאי אם בשעה שנעשה הדבר לא ראה ולא שמע מגוף אשר ניכר לו בט"ע בגופו ובפרצופו רק בא לו ידיעה מכח ט"ע דקלא ע"ז בודאי לא יכול להעיד בכל דבר שצריך עדות וכוונה להיות עד דע"י ט"ע דקלא לא מקבל שם עד כלל דאינו דומה ראית העין בגוף להכרת הקול אבל אם בשעה שנעשה הדבר וקיבל שם עדות הי' רואה האיש וראה מעשיו או שמע דברים היוצאי' מפי האיש אשר רואה בעיניו רק אח"כ בשעה שבא להעיד הוא מעיד שהוא מכיר האיש רק ע"י ט"ע דקלא הוא כשר מדין תורה יען דעכ"פ נעשה עד ע"י ראי' או שמיעה ממש אבל עכ"פ צריך להיות ראוי לראות אבל בסומא פסול הגם שמכיר הקול שהוא האיש אשר ראה ממנו המעשה זה ימים בראי' ממש עין בעין כגון פקח ונסתם עיי' בב"ב דף קכ"ח לזה רמז הרמב"ם בפ"ט שכ' וז"ל אעפ"י שמכירין את הקול ויודעי' האנשי' עכ"ל ולכאור' תיבות ויודע האנשי' הוא שפת יתר כיון דמכירין את הקול ע"כ יודע מי האיש אשר מכירין ממנו את הקול וצע"ג ולפמ"ש נכון שרמז הגם שמכירין ע"י הקול מי האנשי' אשר אז ראו את האנשים עין בעין אעפ"כ פסול דכתיב והוא עד או ראה או ידע שבשעה שמבקשין מפיו שיגיד עדות צריך להיות ראוי לראות או לדעת כנלענ"ד ובזה לא קשה ממסית ששם צריך בודאי לראות ולא מהני ט"ע דקול ובזה יש להצדיק שיטת ר"ת הובא בקצו"ח סי' מ"ו ס"ק ח' יעו"ש וגם שיטת רב האי גאון המובא בש"ך שם ודו"ק אבל בודאי דברי רש"י שכ' אעפ"י ששמע את הקול יען דיוכל להכחיש לאו אנא הואי משמע דמהני ט"ע דקלא אם מכיר הקול מכבר וכפי אשר חנן אלקי' אותי כתבתי עד אשר ירחיב ד' גבולי אז אנופף ידי בעזה"י

סימן ע"ה שאלה בכפר אחד הי' להם מגילת אסתר מהודר מאוד שמור בארגז בה"כנ ונגנב מהם ואחר שעברו ימים רבים נסעו מבני הכפר למרחוק יום אחד והראה אחד להם שקנה מגילת אסתר בכתב יפה וראו את המגילה והכירו מיד בט"ע ובסימנים שזה מגיל' שלהם ועמדו שני אנשי' והגידו עדות שהכירו בט"ע ובסימני' וצוח האיש אין אתם עדי' בדבר הזה כי רק המגיל' אתם מבקשי' מי יודע עי בידו מגיל' שלכם הביאו עלי עדים אחרי' ואתן לכם מגילה שלי ושאל המנהיג כדת מה לעשות באיש ההוא אם יצאו ידי שמים לכוף אותו בערכאו' להחזיר להם או אם אינם נאמנים אם אין להם עדים אחרים רק אלו שני אנשים ממקום ההוא

תשובה לכאור' הדין פשוט ומבואר בח"מ סי' ל"ז סעיף י"ו בני עיר שנגנב ס"ת שלהם הואיל ולשמיעה קאי שאי אפשר לאדם לסלק עצמו ממנו אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאי' עדי' מאנשי אותה עיר וכן כל כיוצא בזה הג"ה ועיי' לעיל סי' ז' דביש להם ס"ת אחרת מותר וה"ה כל כיוצא בזה כגון בה"כנ או שאר ספרים וכדומה להם שבני עיר דייני' עליהם עכ"ל א"כ נגלה שה"ה במגילה דלשמיע' קאי וא"א לסלק חוץ אם יש להם מגיל' אחרת אז יוכלו העדי' ודייני' לסלק עצמן מהן וידיינו ויעידו עליו אבל אם אין להם מגיל' או שעדים ודייני' לא סלקו עצמן הדין עם האיש ההוא וק"ל

אמנם אחר העיון הדבר צריך התבוננת רב כאשר אבאר בעזה"י הנה הקצו"ח בסימן ל"ז הקשה קו' גדולה בשם אחיו ז"ל הלא כלל גדול דבדבר הנגזל שניהם אין יכולי' להקדישו או למכרו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וא"כ קשה מאי מהני סילוק בשדה של השותף הלא זה בא לערער שקרקע גזולה בידו ובשעת סילוק ליכא כאן עדים שיוכל להוציא בדינין וא"כ איך יוכל להקנות לחבירו רק בקרקע שייך לומר הלא עם סילוק בא הכח שיוכל להוציא בדינין כמ"ש הרשב"א פ' מרובה שבעבור זה מהני הקדש אחר יאוש דבא ההקדש ושינוי רשות ביחד אבל במטלטלין דאפילו יוכל להוציא בדינין ג"כ לא מהני להקדיש או למכור או להפקיר וא"כ מאי מהני סילוק והניח בצ"ע והוא קושי' גדול' ומושכלת מאוד וצע"ג

ואמרתי לתרץ בעזה"י דנ"ל ברור הגם דנגזל אין יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו וכח רשות גזלן מפסיק עליו שלא יוכל למכור או להקדיש היינו דוקא כל זמן שהגזיל' תחת יד הגזלן אבל בודאי אם הנגזל חטף הגזילה מיד הגזלן הגם שלא רוצה לקנו' החפץ בתורת קנין גזיל' עכ"פ הוי חפץ ברשותו ואע"פי כיון שאין לו עדים שהחפץ זה נגזל ממנו ויש עדים שחטף ובודאי יפסקו הב"ד שצריך להחזיר החפץ לרשות הראשון עכ"פ כלפי שמים גלי' שחפץ שלו הוי עתה ברשותו וחל עליו הקדש באותו רגע שישנו תחת ידו הגם אח"כ יצוו לו הב"ד להחזיר החפץ לגזלן ההוא אם ברוב ימי' ישיב לו הגזלן החפץ לקיים והשיב את הגזילה הוי החפץ מכח אותו הקדש אשר הקדיש אז כאשר הי' גזיל' שלו וברשותו אבל אם הקדיש הנגזל קודם שהשיג' ידו אפי' אם בא הגזיל' אח"כ לידו אינו מוקדש ודו"ק: וראי' לזה מתוס' בב"מ דף ו' ד"ה והא הכא יעוש"ה

] ולפ"ז מיושב קו' קצו"ח כיון דקרקע ביד השותפי' רק איש בא לערער שקרקע גזולה ובא להוציא מידם ואם יבואו עדים בסוף שקרקע של השותפי' א"כ מבורר שמתחיל' היה הקרקע שלהם וגם ברשותם דהא ברשותם ודאי היה דהמערער בא להוציא וכיון שנגל' בסוף שמערער הוא שקרן א"כ נודע שהי' גם שלהם ואם הקדישו או מכרו אז הגם שבנתים הוציא יהודה המערער הקרקע מידם אם יבואו עדי' אח"כ ויבררו שבגזיל' הוציא יהודה הקרקע מהם והב"ד יחזיר להם קרקעם נגלה דקרקע כבר הוקדש וכבר נמכר וא"כ ה"ה כאן לענין סילוק דעכשיו הקרקע ברשות השותף והוא מקנה אותה לחבירו אם אח"כ אחר הסילוק יעידו נגלה דבשעת סילוק לא היה חסר מאומה לא השלו ולא הרשות ומהני הסילוק אבל בעלמא אם הקרקע ביד הגזלן וחסר הרשות היינו השימוש הגם שהשלו לא חסר עכ"פ כיון שלא יוכל להוציא הרשות בדינין לא מהני לא הקדש ולא מכר אבל כאן הלא השותף מסלק עצמו בשעה שלא חסר הרשות דלו יהי' שאמת עם המערער דקרקע גזולה ביד השותף עכ"פ הרשות בידו דהא המערער צריך להוציא בדינין והבן זה כי ישר. [ולא צריך למ"ש הקצו"ח שבאו שניהם יחד כמו בהקדש אחר יאוש

] ומיושב נמי מס"ת דאיירי דהכירו ס"ת שלהם עיי' רשב"ם שיש עדים שראו שגנבו יעו"ש וכאשר הכירו לקחו הס"ת ביד חזקה מן הגנב או הלוקח מן הגנב והכניסו לרשותם רק צריכים לישב בדין לדעת אם להחזיק בו בס"ת כי הוא שלהם או אם להשיב הס"ת לאיש ההוא כי בלי עדות לא יודע האמת עם מי וא"כ בשום אופן לא חסר הרשות ואם לבסוף יבואו עדים שהוא ס"ת שלהם נגלה דמעיקרא משעה שבא הס"ת בידם לא הי' חסר מאומה לא השלהם ולא הרשותם ואם הקדישו או מכרו אז הי' חל הקנין או ההקדש ולכן מהני סילוק ויעידו ונגלה שהיה מהני הסילוק ודו"ק

ומעתה בנידון שאלתינו דמגיל' ביד אחרי' לא מהני סילוק כלל כקו' הקצו"ח דהלא אין בידם להקדיש או ליתן במתנה לאחר כיון דלא יוכלו להוציא בדינין וק"ל

שוב מצאתי לש"מ בב"ב בסוגי' בד"ה דכתב דין ודברים שהקש' וז"ל אע"ג דכל שאינו יכול להוציא בדינין הקדישו אינו מוקדש ואפי' במקרקע וה"ה שאינו יכול להקנותו