מחנה חיים חלק א רנז

בו המוצא דיאוש לא הוי הפקר והוי ממון במציאה כמו איסור והולכי' בו אחר הרוב שמי שיתן סימן הוא שלו רק כיון שגילתה התורה בשמלה קנין חדש דיאוש הוי הפקר ממילא כל מוצא אבידה קנה החפץ רק אם נשאר אות ברור דבעלי' אינם מתיאשין ולכן יש ספק אולי לא סמכה התורה על סימנים וא"כ הוא חפץ של מוצא אבידה דכיון דסימן לא הוי בירור מהכ"ת יחזיר זה בסימני' ומפסיד בזה שוי' של אבידה שהוא זכה בו והגם דעל פי רוב הוא ממון של בעל הסימן ואיך יהנה בו המוצא אביד' זה טעות דכיון דלא צריך להדר בסימנים מיאשי' ממנו הבעלים ויאוש הוא הפקר והוי בודאי של מוצא אביד' אבל כיון דמשכחת אופן דלא מיאש כגון שידרוש לעדי ראי' או שסומך שבודאי יראנה לעדי' ולא נעשה הפקר אז בודאי צריך להראו' דאזלי' בתר רובא דהוא של הנותן סימן ואפי' אם סימן הוא ספק צריך להחזיר מכח ספק גזל דעכ"פ המוצא אבידה לא יזכה בו דבאיסורא בא לידי' והבן סברא זו כי עמוקה מאוד מאוד

ומיושב בזה קו' נוב"י למה נקט הגמ' דאי כתב רחמנא שמלה הו"א עדי דגופא וסימני דגופא הלא בלא"ה צריך חמור על סימני אוכף וצע"ג ולפמ"ש נכון מאוד דלפמ"ש לולי שכתיב שמלה בודאי הוי מהדרי' בסימני' אבל יען דכתיב שמלה דנלמד ממנו יאוש א"כ יש למוצא אבידה זכות בו וצריך לבעל אבידה אות עד שישיב לו את האביד' ונשאר ספק אי סימנים דאורייתא ולכן צריך להחזיר או סימנים לאו דאורייתא אבל עכ"פ פועל הסימן שלא מיאש הבעל האביד' וצריך המוצא להחזיר לו ע"י סימן וזה שאמרו אי כתב שמלה הו"א עדי דגופה וסימני דגופה עדי' אי סימנים לאו דאורייתא וסימנים פועל רק שלא מיאש בעל האבידה או סימני דגופה אי סימנים דאורייתא אבל דוקא עדי דגופה אי סימני' לאו דאורייתא או סימנים דגופא אי סימנים דאורייתא אבל דוקא סימנים דגופה דומיא דעדי' דליכא רמאו' כגון שיש עדי' על הסימני' אבל חמור בסימני אוכף דשייך רמאות דהא אינו נותן סימן בגוף הדבר דנימא דעל רוב הוי סימן אות ומופת אז לא מהדרי' כתב רחמנא חמור וכיון דכתיב דמהדרי' אפי' חמור בסמני אוכף אז אי אפשר לומר דצריך לאשמועי' עדי דאוכף הא דמהדרי' חמור בסימני גוף לא הוי רק כסימן בעלמא כמו אם לא הכיר המוצא אבידה רק בעל האבידה נותן סימן וממילא ידעי' דלא צריך לאשמועי' עדי אוכף והבן

ושישו בני מעיי אם ספיקות שלכם כך שמצאתי בש"מ בד"ה אבעי' להו סימני' דאוריי' וז"ל וי"א דהא מהדרי' בעדי' כגון שראו העדי' האבידה מאליהם בידו והכירוהו שהיא אותה שמלה שהיתה קודם לכן בחזקת שלו ולמכירה לא חיישי' אבל לא ראוה בידו מאליהם אין לא להוציאה לפניהם שיכירוה שהיא שלו ויכול למימר כדו לא מפיקנא לה דחיישינא דלמא אתו לאיערומי שיראו אותה כדי שיראה בה סימן מובהק ויאמרו אותו סימן לאינש דעלמא ודעת מורנו בשם רבו דה"מ כשאין הלה בא בברי ואינו נותן סימני' אבל אם הוא נותן סימנים דרבנן ודאי מפקי' לעדים דלחזיהו לא חיישי' להכי עכ"ל הזהב

ראה בעיניך שחקר הריטב"א חקירה הנ"ל שכל זמן שלא נעשו עדי' וראו הבגד מעצמן אין צריך להראו' להם שחושדם שיעשו רמאות אבל בעומק כוונתו מרמז דבר חדש לא שחיישי' שמא יאמרו מכירי' אנחנו את החפץ שהוא של איש התובע הגם שאינם מכירים ע"ז לא חיישי' אבל חיישי' שמא יאמרו אין אנו מכירי' וילכו לדרכם ולמחר יגידו לאחד סימן מובהק של החפץ כי הגם שתורה האמינה לב' עדי' היינו אם ע"י עדותם יוגמר דבר אבל אם הם אינם גומרי' דבר ויעשה הנבלה ע"י איש אחר אז נחשדו אפי' שני עדי' שמא בעבור חימוד ממון עושי' ערמה להוציא דבר בשקר כמבואר בגיטין בגמ' דף ס"ו בסוגי' דאומר אמרו דחשדינן שמא שכרתן ופריך הגמ' הא לא חשדי' לשני עדים ומשני דבורא אמרי מעשה לא עבדי ופי התוס' בודאי אם בדבורם נגמר דבר נחשב הדבור כמו המעשה שהרי אם עדי' יאמרו מת בעליך האשה מותרת אבל דיבור אשה יוגמר הדבר ע"י איש אחר ע"ז נחשדו עדי' כמו אומר אמרו שכת השני יתן גט אז חיישי' שמא שכרתן יעו"ש כי מתוק מדבש וה"ה כאן בודאי לא חיישי' שיאמרו שיש להם ט"ע מעידי' שהוא של אותו איש המחזיר אחר האבידה דלא יגמרו דבר בעדות שקר כי מעשה לא עבדי אבל חיישי' שיאמרו אין אנו מכירי' הבגד ויראו בו סימן מובהק ואח"כ ילכו ויגידו לאיש אחר סימן מובהק הנ"ל ויוציא האבידה מתחת ידו ע"ז יש לחוש שפיר אבל אם איש המחזיר נותן סימן אז יש ידים מוכיחו' שהוא שלו אז יראנה לעדים דעכ"פ פועל הסי' להצריך להראות לעדים ולא חיישי' על רמאות ודו"ק

אבל סוף דבר הכל נשמע שמצאתי מרגליות טובה בש"מ בשם רשב"א שסובר כמהר"ל מפראג כיס וארנקי לא מושלי אינשי כ' בש"מ וז"ל שמעי' דמעידין עליהם אפי' למ"ד סימנים לאו דאוריי' דהא מהדרי' גיטא עלייהו ולא חיישי' לשאלה בכל כי הא וסמכי עלייהו להדורי גט אשה וה"ה לעדי מיתה עכ"ל מבואר אפי' אי סימני' דרבנן אעפ"כ סמכי' עלייהו בעדי מיתה כמו דסמכי' עלייהו בגט אשה ולא אמרי' כיון דסימנים דרבנן וצריכי' סימן מובהק וכלים דלא מושלי הוי רק כסימן אמצעי וכיון דחיישי' על מיעוט דאיתרמי סימן כסימן ה"ה דחיישי' למיעוט דמשאלי גם הנך כלי' כסברת הב"י שהובא בב"ש ס"ק ס"ט זה לא אמרי' דאפי' אם סימן דרבנן אבל בכלים דלא מושלי לא חיישינן לשאלה ודו"ק

ונלע"ד ליתן תבלין לדבריו דבשלומא ליחוש שמא יתרמי סימן כסימן חיישי' דהוא בא במקרה אבל שנימא שיצא זה האיש מן הרוב דלא מושלי והי' מן המיעוט דמשאלי גם הנך כלים מהכ"ת נימא על אדם ידוע שיצא מן הרוב הכי הוא זה רוב דמשנה עצמו הלא רוב זה הוא רוב מעלי' ואזלי' בתרה עיי' קידושין ובר"ן סוגי' דסבלונות ולכן אמרי' בודאי הוא האיש אשר הי' מן הרוב ולא השאיל כנלע"ד וה"ה בחמור בסימני אוכף אם הוא רוב דלא מושלי אוכף משום דמסקב לחמרא אז אפי' אי סימן דרבנן לא חיישי' לשאלה דהוא טוען שהוא מן הרוב ומהכ"ת דלא נחזיר לו החמור וק"ל

וראיתי בב"ש שיצא לחלק בין גט דצווח שלא השאיל ובין מת דאינו עומד חי לומר דלא השאיל ולפמ"ש בשם רשב"א נגלה דמדמה הנך כלי' דלא מושלי במיתה כמו בגט דלא כב"ש שמחלק ביניהם דא"כ מנ"ל לגמור מכאן לעדי מיתה והבן

ואיידי אעתיק איזה דין חדש אשר חדשתי חומרא בענין הנ"ל ובקונטרסי כתבתי וז"ל

מתני' בין שיש להן סוף ובין שאין להן סוף אשתו אסורה אר"מ מעשה אר"י מעשה שוב מעשה בעסי' אמרו חכמים מן ארכובה למעלה תנשא מן ארכובה ולמטה לא תנשא ויש לי בסוגי' איזה קו' ודקדוקי'

(א) פלא בעיני למה נקנו רבי ברישא אשתו אסורה ובסיפא נקט מן ארכובה ולמטה דאיירי באין להם סוף לשון לא תנשא למה לא נקט אשתו אסורה וצ"ע (ב) למה מקדי' יש להם סוף לאין להם סוף הלא אין להם סוף מסתבר יותר לאיסור שעל זה אין פלוגתא ועל יש להן סוף איכא פלוגתא דר"י שסובר שלא לחיות תחת מים כ"כ (ג) למה הביא ר"י מעשה שניי' על מים שאין להם סוף הלא הוא לא פליג רק ביש להם סוף שסובר שלא יוכל אדם לחיות במים יותר מב' שעות אבל על אין להן סוף למה צריך ר"י ראי' הלא ר"מ אמר ג"כ מים שאין להן סוף אשתו אסורה ולא הביא ראי' על זה רק על מה שמחמיר