מחנה חיים חלק א רלג

החפץ כנגד הרוב כמו רוב בהמות כשרות ולא נשתנה בהם טריפות או רוב אנשי' בחזקת כשרות ולא עברו חק ומשפט ברצון נפשם או רוב נשים מתעברות ויולדות שטבע גופם הוא לקבל הריון ולא חיישי' שנשתנה אצל זאת סדרי הטבע או רוב ולדות בר קיימים שנשלם בהם כח החיות וקיום בנין גופם מכח הטבע או רוב מטפחות זה דרכם כסל למו לטפח בכל אשר ימצא להם או רוב בני אדם אינם סריסין שנשלם בהם כח הטבע או רוב לרדי' הוא מנהג הלוקחין או רוב גנבי ישראל שהוא מכח הלחץ והדחק ורוב אינם מטנפות אא"כ יולדות הוא רוב כח הטבע וכן חזקה הביאה סימני' בשנת י"ג שהוא מרוב הטבע או רוב מצויין אצל שחיטה הוא מכח חזקת כשרות וכדומה אשר נמצא בש"ס בכל אלה וכדומה לו אנו דנין על חפץ או גוף אם יצא משלימותו או טבעו או מנהגו או כשרותו ולא תלוי מסיבו' חיצוניות אשר יגרום לו להיות מן המיעוט דרוב ילפינן מן שחיטת בהמה עיי' חולין דף י"א דלא חיישי' דילמא במקום נקב שחט אבל באופן הנ"ל שכל אדם עומד למות אשר אחרי' צריכי' לטפל בו ולקבור אותו ולרוב נמצא אצלו קרובי' המטפלי' בו ולפעמי' הוא מת בשדה ואין לו קרובי' המטפלין בו ואז הוא מת מצוה אבל בכל זה לא נעשה שינוי בגופו או בטבעו או בשלמותו או כשרותו רק מסבות חצוניות תלוי אם הוא מן מיעוט או רוב אז לא אזלי' בתר רובא כנלע"ד להערה בעלמא כי אין לי עיני איה לראות כל סניפי רוב

ועתה אודיעך מה שחדשתי בהרהורי דיומא כאשר עיינתי בסוגי' קשה לי מאי פריך הגמ' ודילמא מת מצוה ונפלאת בעיני בשתים (א) למה לא נימא אוקמי קרקע על חזקת היתר דאם הוא מת מצוה קונה מקומו ואסור בהנאה וא"כ כיון שיש ספק אם הוא מת מצוה אוקמי קרקע על חזקת היתר (ב) עוד קשה לי למה לא נוקמי הקרקע על חזקת מרא קמא מתחילה היו ד' אמות של הקבר ממון בעלי' ועכשיו אם הוא מת מצוה קונה מקומו ואין לבעלי' עוד ממון זה וא"כ אוקמי הקרקע על חזקתו הראשונה וצע"ג

ולכאורה יש להשיב דהא איתרע החזקה דהא הקבר מוכיח עליו שנמצא עכשיו בו מת וחזקה דאיתרע לא הוי חזקה דוגמת סברת התוס' בכתובות דף כ"ב בזרק לה קדושין ס' קרוב לו שחדשו כן והפנ"י בגיטין דף כ"ח הוכיח שמדאוריית' לא הוי חזקה וא"כ לא מהני כאן חזקות הקודמות ודו"ק

רק זה אינו וצריך אני להודיעך מה שבארתי במק"א הנה ראיתי לפנ"י גיטין דף כ"ח שהעיר חקירה חדשה דחזקה דאיתרע לא הוי חזקה הוא דאוריי' עיי' תוס' כתובות דף כ"ב והביא ראי' מיבמות דף קי"ג דחייב על אשת חרש אשם תלוי וקשה נוקמי האיתתא בחזקת פנוי' אלא פשיטא יען דאיתרע החזקה במעשה הקדושין נתבטל החזקה יעו"ש והוא קו' גדולה נגד רוב גדולים אבות ראשונים דסברו דסברת התוס' הוי רק חומרא וצע"ג

ונ"ל ליישב והוא דבלא"ה קשה לי דכבר הוכחתי מתוספ' קדושין דף ע"ט שחידשו דאם קדשה אבי' בלחוד גם שמואל סובר אוקמי' אחזקתה חזקת פנוי' וקשה הא איתרע החזקה בקבלת הקדושין ועיי' מהרש"א שם דה"ה קשה קו' התוס' על קדשה היא בלבד וע"כ צ"ל ג"כ כתי' התוס' וצע"ג אבל אמרתי דלק"מ דתוס' בכתובות חדשו סברתם דוקא באשה דעכ"פ זאת בטח שהיא ראוי' להתקדש וכל הספק לפנינו רק על קדושין אלו אם היו קרוב לו או קרוב לה אז נכון סברת התוס' כיון דגוף זה הי' ראוי לפעול קדושין גמורי' בקבלה הנ"ל וגם עשה מעשה לגמור קדושי' באשה זאת אז אמרי' כיון דנעשה מעשה שראוי עכ"פ לגמור ולסתור החזקה איתרע החזקה אבל אם קדשה אביה בלבד וס' אם היא אינה בוגרת ויש ספק אם האב יוכל לפעול כלל בעבורה להיות אשת איש וכן אם קיבלה היא בלבד אולי היא עוד נערה ואין קבלתה יוכל לפעול אצלה אישות נמצא דנולד ספק אם הוא כלל באפשרות לעשות במעשה הנ"ל קדושין אז אין כאן ונעשה אשר יהי' נחשב לריעותא נגד החזקה דהא אם היא בוגרת אז הוי קבלת קידושין של אבי' היתול וצחוק וה"ה אם היא נערה אז קבלתה הוי פטומי מילי ולא נחשב לריעותא כלל לגרוע החזקה והוא סברא נכונה והארכתי במק"א להביא ראי' מרשב"א ת"ה

ולפ"ז בחרש דיש ספק אולי גוף האיש הזה אין ראוי כלל ליתן קדושין ומעשה קדושין שלו הוא היתול ומעשה הבל ואז פשיטא קשה דנוקמי אשה על חזקתה דאין כלל ריעותא דע"ז אנו דנין אם התחיל כאן מעשה אשר הי' ראוי לפעול וצע"ג

אמנם נ"ל במכ"ת של פנ"י אין כאן קו' בשלומא בס' גנו או קדושין דספק נולד בפעולת הגט או קדושין ומקודם לא הי' כאן ספק בעולם אז מס' שייך לחקור אוקמי אחזקה אבל בחרש אם הוא ספק אם יש לו דעת צלולה או לא או אם הוא עתים שוטה ועתים חלים עכ"פ על גוף זה יש לידון על תרומה ונדר והקדש ושחיטה וכל הדברי' הנוגעי' לדין תורה ואם שמואל סובר כר"א דתרומתו תרומה וכדומה א"כ על גוף זה אנו דנין קודם מעשה קדושין ואמרי' שכל מעשיו המה ספק יען דגופו הוא ספק בן דעת ואטו אם קידש אחר כך אשה נכריע מחזקתה נגד מה שהחזקנו שהוא ס' בן דעת ודו"ק בזה אבל בקדושין היא חייבת בכל תורה משעת נערות ודין בוגרת מחדש לענין קדושין ודו"ק

ואם כנים דברי א"כ הגם שיש מת בקבר עכ"פ יש ספק אם הי' כאן כלל מת מצוה שראוי לאסור שדה של חבירו וא"כ נימא אוקמי קרקע על חזקת קמא וחזקת היתר וצע"ג

ולפום רהיטא עלה בדעתי לחדש דבר מדקדוק לשון הגמ' דאמרו קבר הנמצא מותר לפנותו ומותר בהנאה משמע דוקא אחר שפינהו משם המת אז חוזר מקום הקבר להיתר הנאה אבל כל זמן שהמת בתוכו בודאי הקבר אסור בהנאה דהוא עכשיו תשמיש המת ובעבור זה לא אמרו קבר הנמצא מותר בהנאה ומותר לפנותו אלא לאשמועי' דכל זמן שלא פינוהו אינו מותר בהנאה רק אח"כ חוזר להיתר הנאה וק"ל

ובזה יש לי סברא דלו יהי' שאינו מת מצוה עכ"פ קודם שנפנה משם המת נאסר הקרקע רק יש ספק אם לא יחזור להיתר הנאה אחר שפינהו משם א"כ כיון שנכנס בודאי לאיסור וספק אם יצא דאולי הוא מת מצוה שקונה מקומו עולמית א"כ נשאר באיסור דוגמת סברת הגמ' בנזיר דף ח' הגם שספק נזירות להקל היינו אם חל נזירות אבל אם אמר מלא קופה נזירות וספק אם כדלועין או כגרגרי שומשמין אז כיון שנכנס בנזירות אינו יוצא יעו"ש היטב וא"כ כאן דעכ"פ חזקת היתר וחזקת ממון נפסק לשעה עכ"פ אז הי' קו' הגמ' שיהי' נשאר בספק באיסור עולם ודו"ק

ומה אעשה דלשון הש"ע לא משמע כן דבסעיף א' אם נתן המת אדעתא לפנותו התנה הש"ע שדוקא אחר שפינהו מותר בהנאה ובסעיף ב' לא התנה זאת משמע מכח א"א אוסר דבר שאינו שלו אין חל כאן שום איסור אפי' קודם שפינהו ולכל הפחות אין כאן איסור הכאה מגוף החפץ רק שלא להנות מפני כבוד המת וא"כ נשארו הקו' על מקומם וצע"ג

שוב התבוננתי דלק"מ דאין אנו מתחילי' לדון על הקרקע אם נאסרת בהנאה רק אנו מתחילי' לדון אם יש היתר על הגברא לפנות את המת מקבר אולי הוא מת מצוה ואסור לפנותו דהוי מעשה הפינוי למת ספק איסור ואז