מחנה חיים חלק א רלב

שימכור לו נכסיו גזלן הוא אעפ"י שנותן דמים משלם כן זה אעפ"י שמקבל אותו בחובו הואיל ולא הסכים עמו חבירו ע"כ גזלן הוא אך לא התפשט זה הגזלנות עד שיגיע לגדר שנאמר שמי שמורה בו היתר ג"כ יורה היתר שישבע לשקר ויהי' חשוד על השבועה לפי שלא יהי' חשוד על השבועה אלא מי שיחשיד ליקח ממון חבירו אבל מי שאין לוקח אותו אלא לסיבה אין חשוד על השבועה עכ"ל ועתה אפי' אם כופאו ונותן לו הדווים הוי גזלן מכ"ש אם דעתו בגזילתו לשלם אלא ע"כ כל זמן שלא נהנה ממנו ולא מחזיק בו כשלו אז לא הוי גזלן דאורייתא בע"מ לשלם אבל מרגע שמחזיק בו כשלו ונהנה ממנו אז אפי' בע"מ לשלם או להחזיר הוי גנב וגזלן ודו"ק

ולפ"ז בודאי משעה שנהנה מגזילה או מחסרה ומחזיק בו כשלו הוי מחויב באונסי' אפי' אם דעתו לשלם הכל דהוי גזלן דאורייתא וק"ל ובכל זאת לא מצאתי קורת רוח דא"כ לא משכחת חיוב אונסי' מיד אחר הגניבה רק אם נתברר שהחזיק בו כשלו וצע"ג כעת

ובנתי בבית אוצר של הכהן שדעתו יפה בקצוה"ח סימן שמ"ח ס"א ומצאתי שאהבה נפשי שנסתפק אם יש חיוב אונסי' בע"מ למיקט והביא בשם שמ"ק דשולח יד חייב אפי' בע"מ לשלם אבל גזלן אינו חייב בע"מ לשלם ולפ"ז מכ"ש בע"מ למיקט ע"ש שהניח בצ"ע ולדעתי דבר פשוט דפטור מאונסי' דכפי המבואר בלח"מ בהבנת הרמב"ם לא הוי גזלן דאורייתא דאסור רק בעבור שלא ירגיל עצמו להיו' גנב וגם אוסיף נופך דשואל וגזלן חייבי' באונסי' דכל הנאה שלהם אבל בע"מ למיקט ולא כהנה אז אין הנאה שלו וממילא פטור מאונסי' ודוק אבל זאת אני אומר בטח דשמ"ק שהביא כוונתו ג"כ דוקא נטלה ע"מ לשלם ולא נהנה עדיין פטור מאונסי' אבל שולח יד בפקדון חייב אפי' נטלה ע"מ לשלם הגם שלא נהנה אבל אפי' בגזלן וחישב ע"מ לשלם משעה שנהנה חייב דכוונת מחשבה לשלם לא פוטר אותו מלהיות גנב או גזלן ודוק דאל"כ אין משכחת חיוב אונסי' אצל גנב או גזלן הלא יאמר ע"מ למיקט או ע"מ לשלם או ע"מ להחזיר כנלע"ד לאמת בעזה"י ועיי' בב"ק דף נ"ו ע"ב בתוס' ורא"ש וש"מ בשם ירושלמי בנטלה לאבדה פטור וע"ש היטב בש"מ בפסק הלכה ויש לי לחקור בהבנת סוף דבריו במה שהקשה הא הם מתכוונים לקנות אך אין הזמן מספיק כעת

המורם והמונף מכל מה שחקרתי שמחשבה לקנות החפץ פועל הנאת תשמיש או מדאורייתא או מדרבנן אבל אי דעתו שלא להחזיק החפץ רק להנאת תשמיש על זמן ידוע צריך לשלם הנאת תשמיש אבל אם גזל או גנב ע"מ למיקט או ע"מ לשלם או ע"מ לאבד ולא להנות ממנו כלל פטור מאונסי' ועיי' בספרי פ"ח דף ע"ז ע"א שרמזתי הרבה מזה אבל אם נהנה אעפ"י שרוצה לשלם הוי גזלן למפרע על שרוצ' להחזיק בגוף חפץ של חבירו כמ"ש למעל' בשם שמ"ק בב"מ וה"ה המגבי' להזיק חבירו בשעה שעושה מעשה קנין להפסיד לשל חבירו החפץ הוי גזלן משעת מעשה הקנין ועיי' ריטב"א במכות בכלאים וטומאה

וחזי דאתי כל מה שחקרתי בספרי שבגניבה צריך ב' דברים (א) מעשה קנין אבל במחשבת קנין לבד לא מהני מבואר בקצה"ח סי' שמ"ח ובכמה מקומות בש"ס וגם בשמ"ק [**(שהביא מעלתו)** שהבאתי למעלה בכתובות דף ל"א (ב) דצריך כוונת הגזילה או גניבה דלולי שרוצה להחזיק בשלו בלי תשלום לא מחייב משעת גניבה על אונסי' אבל בודאי אם מזיק ומפסיד בידים חייב משעת הגבהה ועתה בכתובות ל"א שמגבי' לאכול או בב"ק שהובא בש"ך שפ"ו או בגיטין נ"ג כיון ששולח יד להפסיד ומפסיד באמת שלא הדר החפץ כמו שהוא בודאי הוי גנב וחייב באונסי' שלא כרצונו אבל בכל גנב צריך ב' דברים שרמזתי והבן ומה שהביא בשם שמ"ק כתובות דף ל"א אין ענין לכאן דשם אנו דנין אם יוכל לכוון שלא יקנה לו קנין הגבהה או משיכה דומי' בנפילה ניחא לי' ולא בארבע אמות שכתב הנמ"י דבקנין דאורייתא לא מהני זאת יען דרוצה לקנות ויעיי' בח"ס י"ד ס' שי"ג וזה שחידש השמ"ק דיש הבדל בין הגבהה דהוא קנין דעדיף כמו שביאר בד"ה דאי בעי גחין שפועל בע"כ עכ"פ בגנב ויש לי עוד הרהורי דברים אבל כעת אקצר ועוד חזון למועד ידידו הנאמן

סימן ע' שאלה יהודי א' אשר יש לו שדות רבות יצא קודם הפסח לחרוש ולזרוע ומצא בתוך שדותיו תל גבוה וחשב אולי נטמן שם מטמון בחורף כאשר התחיל לפתוח מצא שם בגד ד' כנפות וכאשר חפר עוד ראה שמונח שם אדם אשר נקבר בחורף הנ"ל ושאל אם מותר לפנותו משם בתוך היער אשר לו כי בה"ק רחוק מאוד או יען כי רואה שהוא יהודי יהי' אסור לו לפנותו אבל קשה לו מאד כי הוא כהן וברוב ימים יטעה וילך במקום ההוא וגם יש לו הפסד קרקע עכ"ה

תשובה יפה הורית דמותר לפנותו דכן מבואר בגמר' סנהדרין דף מ"ז ובש"ע יו"ד סי' שס"ד סעיף ב' דקבר הנמצא מותר לפנותו ומותר אח"כ בהנאה ואפילו לגירסת הרמב"ם המובא בש"ע מודה כאן דהלא ידע מכמה שנים דלא היו שם קברי' וגם הקבר מוכיח שנעשה בחורף וא"כ לכ"ע מותר בהנאה אחר שפינהו רק אם בעה"ב כהן צריך ליזהר אם לא נשאר שם דבר הגורם לו טומאה ופשוט

אך מה שהקשית על הש"ך סק"ד שנתקשה למה לא חיישי' שמא הוא מת מצוה שקונה מקומו ותי' דמת מצוה קלא אית לי' והי' פלא בעיניך למה לא תי' דאזלי' בתר רובא דעלמא דאינם מת מצוה ומהכ"ת ניחוש שהוא הי' מת מצוה שנמצא מת בשדה כמו שביאר הש"ע בסעיף ג' אך ראית שדברי הש"ך הם רק דברי גמ' בסנהדרין דף הנ"ל ונשאר הקו' על הגמ' וצע"ג

ועלה בדעתי ליישב דיען דנמצא קבור בקרקע שאינו שלו אשר אמרו חכז"ל גנאי הוא למת שיהי' נקבר בקרקע שאינו שלו מכ"ש בקרקע גזולה ובפרט מהכ"ת לחשוד שמטפלין של המת היו קוברין אותו בקרקע גזולה ויש חזקת כשרות למטפלין דאלמלא שהי' מת מצוה שקונה לא היו מקברי' אותו בקרקע גזולה ולכן פריך הגמ' שפיר דילמא מת מצוה הי' ומשני דמת מצוה יש לו קול וזה שלא הי' לו קול איתרע לי' רוב הנ"ל דרוב ישראל בחזקת כשרו' ולא היו קוברי' אותו בקרקע שאינו שלו וכ"ת א"כ עדיין יהי' ספק עכ"פ כמו בכתובות דף ט"ז זה אינו דיש כאן נגד רוב ישראל שאינם קוברי' בקרקע גזולה רוב מתים לא הויין מתי מצוה וגם הוכחה דמת מצוה יש לו קול וזה אין לו קול אז בודאי לא הוי מת מצוה ודו"ק

אמנם עדיין נשאר קו' שלך על קו' הגמ' דלא שייך לומר דניחוש שהוא מת מצוה יען דיש חזקת כשרות למקברים שלא היו קוברי' בשדה שאינו שלהם זה אינו דחזקת כשרות שייך לומר אם אנו דנין על אדם ידוע דמסתמא הוא מרוב ישראל אבל אם אנו דנין על אדם שאינו ידוע שעשה שלא כהוגן לא שייך לומר חזקת כשרות דהא כמה רשעי' יש אשר אין להם חזקת כשרות וסברא זו מבואר בתוס' שבועות דף מ"ו ע"ב בד"ה ספרא דאגדתא יעו"ש וא"כ מאי יש לנו לדון כאן דהי' מת מצוה על חזקת כשרות של אנשים שאינם ידועי' לכו להוציאם מן הרוב וצע"ג

לכן עלה בדעתי לחדש דבר חדש דרוב לא שייך רק אם אנו רוצי' לחוש על המיעוט ע"כ נשתנה הגוף או