מחנה חיים חלק א רלא

והבן דאל"כ למה לא משני הגמ' הא דנחית לשאלה הא דנחית לגזילה אלא משמע דוקא דנחית לאגרא אבל אם לא כוון לאגרא הוי אדעתא דגזלנותא ודו"ק

ולפ"ז מיושב הבנת הגמ' דתוקף מורה עכ"פ שלא נתכוון להחזיק כשלו ממש לקנין עולם שגוזל החפץ דא"כ יאמר הגוזל אבל משמע שמחזיק בו רק לזמן להנאת שימוש אבל יש בב' אופנים (א) שמבקש לשמש בו ולשלם אח"כ השווי' (ב) שמבקש לשמש בו ולהחזיר בלא תשלום ורב ושמואל פליגי ועתה אם פי' תיבת התוקף שמכוון לשלם ע"כ הא בדקיימא לאגרא והא בדלא קיימא לאגרא ואב"א שניהם בדקיימא לאגרא רק רב איירו בנחי' אדעתא לאגרא ושמואל דנחית אדעתא דגזלנותא ודו"ק

היוצא מזה דתוקף מורה או בשכר שדעתו לשלם השכירו' או על דעת שלא לשלם ולהיות שואל שלא מדעת ושפיר הקשה הגמ' הא סתמא תנן התוקף משמע שיוכל להיות על דעת שלא לשלם והוי גזלן ומשו"ה פטור אבל אי עבדי כמקרקעי א"כ בכל אופן קשה שישלם דקרקע אינה נגזלת והבן כי עמוקי' דברי השמ"ק וסמ"ע

וברוך ד' אשר הנחני בדרך אמת ראה זה מצאתי בש"מ וז"ל ובתוקף שלא לגזול קיימי' דאי בתוקף לגזול אפי' קיימא לאגרא אינו נוטל אלא פחתא שכל הגזלנין משלמין כשעה הגזילה דמטלטלין היא אלא בשלא נתכוון לגזול קאמר והיינו הא דקאמרי' התוקף ולא אמר הגוזל וללישנא בתרא אמרי' הא דנחית אדעתא דאגרא הא דנחי' אדעתא דגזלנותא דאי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא הרשב"א ז"ל וכתב עוד וז"ל אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא קשה לי אי פחת דאית בי' שינוי הא אמרי' אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעלי' דהא קיימ"ל שינוי קונה ואי בפחת דלית בי' שינוי דלא קני לי' אמאי משלם פחתא להוי ככחשה דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך ואיכא למימר התם כיון דהדר לא משלם אבל ספינה דלא הדר משלם ולא מחוור אלא נ"ל דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזילה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה בחנם ולהחזירה לו דכיון דהכי הוא ה"ל כשואל שלא מדעת דאע"ג דמשוינן לי' כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסי' אפ"ה לא נפיק ליה מכלל שואל ואפי' בפחתא דאית בה שינוי שמין לו השברים כשואל דלא קנסי' לי' כולי האי ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף ובין לרב ובין לשמואל קאמרי' עכ"ל ואחר כך בפסק כתב וז"ל ואי נחית לה בתורת גזלנותא לאחזוקי בי' לנפשי' אין לו אלא פחתא דה"ל גזלן דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וה"ה בתורת שאלה דנהי נמי שואל שלא מדעת גזלן הא קיימ"ל כל הגזלני' משלמין כשעת הגזילה עכ"ל ראה בעיניך שגם הש"מ הבין דכל הגזלנין מרבה שואל שלא מדעת דהוי גזלן וגם פי' אדעתא דגזלנותא שרוצה רק לעבוד בחנם בלי תשלום שכר וגם פי' מדנקט התוקף ולא הגוזל משמע שבין לרב ובין לשמואל לא איירי מגזל ממש ואוד' לד' אשר זכיתי לזה שוב מצאתי להגאון מליסא שחקר בהבנת התוס' כאשר הבין המהרש"א ויש לי בזה לחקור הרבה אבל הזמן אין מסכים לזה כעת

(ג) יש לחקור אם נקרא גנב אם נטל החפץ אפי' לעולם אבל לא לתכלית שיהי' שלו רק להפסיד לחבירו הנאת שימוש או כדי לצערו אבל במעשה קנין שעוש' למשל משיכה או הגבהה אין דעתו שעושה זאת כדי שיהי' שלו רק שלא יהי' החפץ מצוי דק ריעו אם נקרא גנב או גזלן או לא

ונלע"ד לבאר בעזה"י דהנה הרמב"ם פסק פ"א מה' גניבה וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תור' ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל ועיי' בלח"מ הלכה ב' דהכוונה או להחזיר החפץ בעין או לשלם אם יאבד יעו"ש ובהל' א' מבאר הלח"מ דכל הני שכתב הרמב"ם הוין רק אסמכתא אבל מדאורייתא לא הוי גנב או גזלן יעו"ש ועיי' בש"מ פ' א"נ ד"ה ע"מ וז"ל יש מפרשים דמיירו שאינו רוצה לעכב הגניבה בידו אלא הוא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשי' בכל יום שעושי' כך לכך י"מ דודאי דעתו לעכב הגניבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל

ולכאורה פלא בעיני לפי' הש"מ הוי ע"מ למיקט שגונב לעכב הגניבה בידו לעולם אבל אינו מכוון להנאתו אלא כדי לצער את חבירו וכפי שפוסק הרמב"ם הוי זה רק אסמכתא ומדאורייתא לא הוי גנב וא"כ פשיטא דלא מחייב באונסי' דרמב"ם לא כתב רק שאסור לעשו' כן כאשר מסיים כדי שלא ירגיל עצמו בכך אבל בודאי חיוב אונס לא יחויב וא"כ איך משכחת שיתחייב גנב או גזלן באונסי' הא יכול לומר הי' בדעתי ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם לא עשיתי אלא כדי לצער לחבירי ואפי' מסתמא אנן נטעון כך דכל ישראל יש להם חזקת כשרות ובודאי לא עשה אלא לצער את חבירו ואפי' אם הוא יאמר שכיון לגניבה או לגזילה נימא אין אדם עושה עצמו רשע וצע"ג

ועלה בדעתי דכאן לא שייך חזקת כשרות דבכל אופן עבר עבירה ואיתרע חזקתו וכן לא שייך אאמע"ר דבכל אופן עשה מעשה הרשע ובודאי נאמן אם מוד' שכוון לגנוב או לגזול עיי' בב"מ דף ג' לא אכלתי שוגג אלא מזיד ועיי' בספרי פ"ח סוגי' דפג"ד

אמנם זה אינו דאפי' אם אנו רואין שעשה איסור ונוכל לומר שעשה איסור קל אין אנו אומרי' שעשה איסור חמור ודבר זה למדתי מתורת שמ"ק בב"מ ד' מ"א בד"ה אמאי ומ"ד שליחות יד א"צ חסרון ניחא לי' טפי לאוקמי בשנטלה לשלוח בה יד או משום דכל דאפשר לאפוקי דלא להוי גזלן מפקי' לי' או משום דטלטלה קתני או משום דכל ישראל בחזקת כשרים עכ"ל נגלה דיותר אנו אומרי' דנטלה בתורת שליחות יד מדנימא שנוטלה ע"מ לגוזלה (ועיי' במ"ל שאפי' בעל אשה נדה אמרי' אין אדם עושה בעילת זנות והוא מגמ' תמורה יעו"ש) ומכ"ש אם נוכל לומר שלא עשה עבירה דאורייתא רק דרבנן שאוקמי' אחזקת כשרות וצע"ג

אך לק"מ והוא דנ"ל הגם שלא נקרא גזלן דאורייתא אם נקט ע"מ לשלם או ע"מ להחזיר או ע"מ לצער חבירו זה שעל נטילתו לבד לא מתחייב דנימא שמשעה שמשך הגניבה יהי' מיד גזלן או גנב אבל אם נהנה מהגניבה או מחסרה או מאבדה אז אפי' אם נהנה ע"מ לשלם או ע"מ להחזיר או ע"מ לצערו כיון שנהנה הוי גזלן או גנב דאוריי' יען שעושה בחפץ חבירו כמו שעושה בשלו והבן

וראי' ברורה לזה מגמ' בב"ק דף צ"ו בתוקף ספינתו הא דנחית לאגרא רצה פחתה נוטל רצה שכרה נוטל וכ' רש"י וז"ל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא ע"כ שקלה וגזלן הוא עכ"ל מבואר הגם שרוצה לשלם בכל זאת כיון שנהנה הוי גזלן ודו"ק ועיי' בש"מ בב"מ דף ו' בגמ' בד"ה ואביי וז"ל והר"ר יוסף הלוי כתב בתשובה וז"ל וששאלתם על אומרי' הכופר במלוה כשר לעדו' ובפקדון פסול לעדות ואמרתם למה לא נאמר ג"כ הכופר בפקדון דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ויהי' כשר לעדות תשובה עיקר מה שנאמר דילמא ספק אלוה ישנה יש לו עליו הוא לענין שלא נחשוד אותו שנשבע לשקר אמנם לענין הכשרות והפסלות אפי' שנתברר שמלוה ישנה יש לו עליו בהיותו כופר בפקדון הוא פסול לעדות לפי שאין לו לקחת אותו בחובו להיות גוף הפקדון של מפקיד ויש לו לפדותו ממנו ואם לקחה בחובו בלתי שיתרצה בעליו בזה אכתי גזלן הוא ופסול לעדות הלא תראה מי שאנס חבירו