מחנה חיים חלק א רל

דגם הנאת שימוש הוא מכח תקנת השבים וכדמשמע מתי' של שמ"ק ודו"ק

ודע שטרם אכלה לדבר בענף זה צריך אני להביא במשפט הבינה איך אפשר לומר דגזלן קונה הנאת השימוש מן התורה בקנין הגבהה או משיכה הלא כיון דאינו קונה גוף הכלי רק הנאת שימוש ולזה אינו פועל משיכה או הגבהה דהוא מורה שמושך הכלי מרשות לרשות שבעבור זה אין משיכה לשומרי' מן התורה רק מתקנת חכמי' ודבר זה מתורתו של ריטב"א למדנו בחידושיו לקידושין דף מ"ז ע"ב וז"ל הא דאמר ר"ה השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו תמיהא מילתא דהא שאל' מתנה ליומי' היא ע"מ להחזיר ואמאי לא קני' במשיכ' כמתנת מטלטלין דעלמא דהוי לזמן וקני' במשיכה ותו כיון דלא מקני במשיכה אמאי מקני בביקוע שלא מצינו קנין זה בשום מקום שיהי' כלי נקנה בהתחלת מלאכה ותירץ לי רבינו נר"ו דלהכי לא מקני כלי בשאלה במשיכה משום דבשאלה לא מקני לי' גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין האותיות נקנות במסירה לחודא לענין שיעבוד שבהם שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה וכי תימא דהכא קנין הגוף איכא לתשמישו דומי' דנותן דקל לפירותיו וכיוצא בו דמקני בחזקת הקרקע וכן בנותן כלי לתשמישו דמשמע דנקנה במשיכה איכא למימר דאנן לא אשכחן הקנאת גוף לפירות אלא בקרקע העושה פירות שפירות יוצאין מגופו ומשו"ה מהני להו קנין גוף הקרקע וכנותן בית לדירה כיון דקרקע חזי לפירות ממש חזי לאקנויי לדירתו אבל בנותן כלי לתשמישו שאין השימוש דבר יוצא מגופו לא שמענו שיהי' נקנה במשיכה ולא בקנין בשום מקום ואפי' את"ל דנותן כלי לפירות ותשמיש קונה במשיכה התם גופא ממש מקני לפירותיו לאותו זמן ואין המקבל מתנה חייב באונסין מן הסתם תוך הזמן ההוא אא"כ מתחייב בכך דהוי בחיובא אחרינא ואפי' בנותן ע"מ כן חיובא הוא דרמי נותן אמקבל אבל גופא אקני לי' משא"כ בשואל לא מקני לי' גופא דהא מתחייב מסתמא באונסין ואילו הוי קני לי' היכי וחייב סתמא באונסי' ממונו אלא ודאי דלא קני לי' גופא ואפי' פטרי לי' משאיל מן האונסין פטורא אחרינא הוא אבל גופא לא מקני לי' בשום שאלה ולפיכך אינו נקנה במשיכה והגבהה והא דמהני ביקוע לאו דינא אלא תקנתא דרבנן עכ"ל והנה מדברים הנ"ל המלאי' זיו ומפיקים נגה בכמה הלכות גדולות אנו למדין דבר אחד יען דשומר מחויב באונסי' מוכח דלא קני גוף הכלי ומשו"ה לא אהני בו קנין על השימו' וא"כ ה"ה גזלן דמחויב באונסי' וע"כ דלא קנה גוף הכלי וא"כ איך יקנה הנאת השימוש בקנין משיכה וצע"ג

אך כד דייקת לק"מ דכבר הערותי בחידושי זה רבות בשני' בסוגי' דקרדום דלכאורה דברי ריטב"א נפלאים דילמא לעולם דמשאיל מקני לי' גופא וכי תשוב למה חייב באונסי' הא ממונו הוי זה לק"מ דבשעה שהשאיל לו נתחייב אז מיד בדמי חפץ השאלה וא"כ הגם שעכשיו שלו נאנס ולא משלם על נזק שנעשה עתה רק שהוברר עכשיו שכבר נתחייב מאז דמי הכלי מרגע שנכנס הכלי ברשותו אבל על שעת אונסי' באמת לא בא לו חיוב כלל והוא פלא גדול

אמנם כנים דבריו דנודע דרבו של ריטב"א הוא הרמב"ן ורמב"ן לשיטתו אזיל דפוסק דשומר נעשה מחויב משעת פשיעה עיי' בש"ך ח"מ סי' שמ"א ס"ק ו' באריכות וא"כ אם החיוב בא אז בשעת פשיעה או אונס א"כ שפיר מוכח דלא קני לי' גופא דאל"כ איך יתחייב עתה על אונס דהא על שעת משיכה לא נתחייב שומר נמצא דממונו אבד והבן אבל בגזלן דכ"ע מודו דחיובו בא משעת גזילה דאפי' אם הוקר אחר הגזילה ונאבד או נשבר ממילא לא משלם אלא כשעת הגזילה עיי' בח"מ סי' שנ"ד יעו"ש א"כ מהני משיכ' או הגבהה להנא' תשמיש ודוק כנלענ"ד ויש להמתיק עוד דקנין תורה חזק הגם דהוי חצי קנין מהני עיי' קצוה"ח סי' ל"ט בשם ריטב"א ועיי' רמ"ה בטור סי' שס"ג דאם נחית לגזלנא הוי קנין אבל לא קנין גמור אבל כל זה דחיוב גזלן בא מתורה אבל חיוב שומרי' לא הוי רק דתור' נחית לדעת בני אדם שרוצ' כל אדם לחייב עצמו בשומר חנם כך ובשוכר ונושא שכר כך ובשואל כך ואז לא אפשר חצי קנין אך דבר זה זכרתי שמצאתי גילוי עינים בשמ"ק אבל נעלם ממני כעת המקום על כן שמתי יד למו פי ומצאתי בתוס' אעפ"י דף נ"ו יעו"ש

תמצית הדברים דיש מחלוקת ראשונים ואחרונים אם גזלן או גנב קונה הנאת שימוש מן התורה או רק מדרבנן אבל זאת מוסכם דעכ"פ קונה הנאת שימוש אם לא בגנב הרגיל דאז קנסי' לי' וק"ל

(ב) ועתה באתי לבאר אם גנב או גזלן שלא הי' מחשבתו להחזיק חפץ זה לעצמו לעולם רק לעשות בו מלאכה ידוע אבל עכ"פ לא הי' בדעת הגנב והגזלן לתכלי' להחזיק בחפץ כשלו אי הנאת שימוש לגנב או לגזלן או לא

ונלע"ד לבאר בעזה"י הנה בב"ק דף צ"ו גרסי' אמר רב התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור מאי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותא דמרי' קאי הכא במאי עסקי' שלא בשעת מלאכה עוד שם בגמ' איתמר התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתא נוטל ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתא אמר רב פפא לא פליגי הא דעבידא לאגרא הא דלא עבידא לאגרא ואב"א הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית לי' אדעתא דאגרא הא דנחי' לי' אדעתא דגזלנותא ע"כ ומצאתי בסי' שס"ג בב"ה וז"ל ויש לתמוה על מ"ש אינו חייב לתת לו כלום ולמה לא ישלם מה שביטלה ממלאכתו כמו גבי עבד דבסמוך וי"ל דהכא שאני שנתכוון לגזול הבהמה עצמה משא"כ שם שלא נתכוון לגזול העבד עצמו עכ"ל ועיי' בסמ"ע ס"ק י"א שמתרץ אפי' לרי"ף דסובר עבדי כמטלטלי דמי אעפ"כ צריך לשלם ביטול מלאכתו יען דלא נתכוון לגוזלו יעו"ש

ולכאורה פלא בעיני לפי מה שפי' דלשון התוקף משמע שלא נחית לגזיל' וא"כ מה הקשה הגמ' למעל' ומי אמר רב עבדי כמקרקעי הא אמר התוקף עבדו של חבירו פטור וקשה לו יהי' דהוי מטלטלי הא איירי בתוקף שלא נתכוון לגזילה וע"כ צריך לשלם שוב מצאתי בש"ך ס"ק ט' שכתב על הסמ"ע וז"ל ובש"ס לא משמע כן עכ"ל ואולי רמז על קושי' הנ"ל

ונלע"ד ליישב בעזה"י והוא דנסתפקתי לפי המבואר דגזלן משלם רק הפחת אבל אדעתא דאגרא משלם שכירות וא"כ איך יהי' הדין בשואל שלא מדעת מי נימא דשואל שלא מדעת גזלן הוא והוי לי' דין גזלן ממש ומשלם כשעת הגניבה ולא צריך לשלם דמי הנאת שימוש או נימא כיון דנחית בתורת שאלה הגם שלענין אונסי' חייב כגזלן אבל שלא ישלם אלא כשעת הגזילה כולי האי לא נחשב לגזלן ממש דהא הוא לא הי' מתכוון לגזול וצע"ג

הנה לכאורה נ"ל דהנאת תשמיש שלו ואינו משלם אלא פחתא דהא במתני' תנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה תיבת כל מרבה אפי' שואל שלא מדעת הגם שלא הוי גזלן ממש כיון דעכ"פ אנו קוראי' אותו גזלן יש לו דין לשלם רק כשעת הגזיל' וזה רמז לנו הגמ' הא דנחי' אדעתא דאגרא כיון שמכוון לשלם שכירות אז לא נכנס להיות שואל שלא מדעת דהא שואל כל הנאה שלו אבל הוא מכוון לשלם ולא נחשב שנחית על דעת גזלן אבל הא שנחית אדעתא דגזלנותא כמו שגזלן מכוון להנות משל חבירו בלא תשלומין כך הוא נחית בלי שיכוון שישלם לו והוי שואל שלא מדעת דנחשב ג"כ לגזלן ואין אשלם אלא כשעת הגזילה