מחנה חיים חלק א רכט

ובזה דעת לנבון דר"י אמר גזל ולא נתיאשו הבעלי' שניהם אין יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו הכוונה כיון דגזלן קנה לעצמו הנאת שימוש שלא צריך לשלם בעבורו ולא הוי משתכר בממונו של חבירו רק בשל עצמו דמשעה שגנבו וגזלו קנאו לתשמיש של הגניב' והגזילה אבל גוף החפץ לא קנה דצריך להחזיר גוף החפץ לבעליו ואם יתבר או יאבד צריך לשלם הדמים נמצא דיש לגנב רשות השימוש ולנגזל השווי' אבל התורה אמרה כי יקדיש ביתו קודש מה ביתו שלו ששוי' לאדם וגם רשותו הוא הנאת השימוש דגם אם יתן אדם כל הון דעלמא בעבור חפץ חבירו בכל זאת אינו רשאי ליטול דלאנשי משמע לא תחמוד בלא דמי אבל באמת אפי' עם דמים עובר על לא תחמוד ואם נוטל הוי גזלן חוץ בתלוי וזבין דאגב אונסי' דזוזי גמר ומקנה וזה אשמעי' ר"י דגזלן לא יוכל להקדיש הגם שיש לו הנאת השימוש אבל אינו שלו בשווי' והנגזל שיש לו הנאת השוי' אבל חסר לו הנאת השימוש ולכן אינו קודש כלל והבן זה מאוד

ואיידי דאיירי לא אמנע טוב מבעליו לבאר לו דבר נפלא בעזה"י הנה פריך בגמ' בע"ז דף ע"א אי משיכה אינה קונה בנכרי מהא דאר"י גוי נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון ואי אמרי' משיכה אינה קונה אמאי נהרג ומשני משום דצערי' לישראל ומאי לא ניתן להשבון אינו בתורת השבון ופי' רש"י וז"ל אמאי נהרג הא לא קני' להך גזילה וכל היכא דאיתא של ישראל היא ובתוס' שם ד"ה דאי התפלא הא ישראל ג"כ לא קנאה להיות שלו אפ"ה חייב באונסי' החיוב דשייך בי' ה"ה נכרי קנאה לחייב מיתה דהוא חיוב דשייך בו

ולפמ"ש נכון מאוד דעת רש"י והוא דהתור' כתבה והשיב את הגזילה דגזלן קנה בקנין שלו הנאת שימוש שכל מה שנהנה מן הגזיל' הוא שלו ולא צריך לשלם לנגזל דמשל עצמו נהנה דכל זמן שלא מחזיר הגזילה קנה אותה לתשמיש ואז כשמשיב מחזיר גם הרשו' שהוא השימוש לנגזל וזה והשיב את הגזילה ואותו שימוש במה קנה הוא דוקא אם עשה קנין הגבהה או משיכ' ומחשב לקנות הכלי להיו' שלו אז קנה במעשה קנין את הרשו' שהוא השימוש ובעבור זה הגם שלא קנה את השוי' שזה כקרא שלו של הנגזל עכ"פ קנה בחפץ את הרשות וחייב באונסי' דכל הנאה שלו הוא אדין תורה כמו בשואל דכל הנאה שלו הוא מדין תור' אבל אי אין בעולם משיכה להיות קנין אצל גוי א"כ לא קנה בחפץ שום רשות שהוא הנאת השימוש כי במה יקנה השימוש הא אין לו קנין במשיכת חפץ ונשאר החפץ של מרא קמא כמו שנשאר חפץ הפקדון ברשות בעלי' וזה שכתב רש"י אמאי נהרג הא לא קנה כלל להך גזיל' וכל היכא דאיתא של ישראל הוא לגמרי ואמאי נהרג הבן נח הא לא גזל כלל ומשני משום דצערי' לישראל ופריך הגמ' א"כ מאי לא ניתן להשבון מה ישיב אם לא קנה כלל אפי' השימוש נמצא כל היכא דאיתא דמרא היא ומאי יפעול כאן השבה מה ישיב אם לא קנה מעולם בו שום קנין ומשני שאינו בתור' השבון ופי' רש"י וז"ל דכל היכא דאיתא דמרא היא עכ"ל דלא שייך בו השבה וא"כ לק"מ קושי' תוס' בישראל הגם דלא קנה השוי' עכ"פ קנה החפץ על הנאת השימוש אבל בנכרי שלא קנה כלל א"כ איך יתחייב על הגניבה או גזילה מיתה והבן זה היטב

אמנם כל זה בהנאת שימוש של הגניבה והגזילה אבל בשבח שבא מחמת הגזילה וישנו עוד עליו או הגם שנפרד כעת אבל עכ"פ הי' אותו שבח בגוף הגניבה וגזילה מתחילה אז בודאי זה מדאורייתא של הנגזל דכל מה שדבק בגוף הגזילה הוי של נגזל דאין זה הנאת שימוש שנאמר בשעת הגזילה קנה בו השימוש הלא השבח לא הי' אז בתוך הגזילה והוא רק מתקנת רבנן שלא תנעול דלת מפני השבי' ולפ"ז בראש הפרק דאיירי דגוף הגניבה או הגזילה מושבח או השדה הגזולה נשבח אז מה שדבק בגוף הגזילה או מה שיצמח מגוף הגזילה הוי מתורת התקנה אבל כאן דכרב כרבא דהוא הנאת שימוש שזה הוא שלא מדאורייתא ואעפ"כ קניס ר"נ והוכיח הרי"ף שפיר דקנסי' קנס כזה בגלות כנלענ"ד בעזה"י נכון

והיום באתי להצדיק צדיק הוא יוסף הצדיק בב"י ח"מ סי' שס"ג הביא שיטת הרמ"ה הגם שנחית בתורת גזילה אם השכיר הגזילה לאחר התשלומין לנגזל ולא לגזלן והב"י כתב וז"ל בעיני יפלא פסק דין של הרמ"ה דכיון דקי"ל דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה בעצמו או השכירה לאחרים עכ"ל ובד"מ חרה אפו עליו איך אדם עושה סחור' בפרתו של חבירו והביא ראי' משוכר דפטור אם נאנסה ואם השאילה לאחר התשלומין בנאנס לשל משכיר יעו"ש ולפמ"ש נכון מאוד דלענין הנאת שימוש אשר נעשה מחמת הגזילה התור' הקנה לגזלן הנאת שימוש עד שיחזיר הגזילה ואם משכיר הנאת שימושו לאחר אין עושה סחור' בפרתו של חבירו לא בפרת עצמו אבל בשוכר שהוא השכיר לו בהמתו ושכירות אינו קנין עיי' ע"ז ט"ו ועושה סחורה בפרתו של חבירו והבן זה כי נכון בעזה"י

וחפשתי באמתחת ראשונים אם לא אמצא גילוי דעת לחקירה הנ"ל אם הנאת שימוש מדינא לגזלן או לא ומצאתי ליש"ש בב"ק סי' ז' ז"ל א"ל רבא סוף סוף הא מחזיר הגזילה בעיני' וא"כ אין לנגזל שום שבחא דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ואף שפירשתי לעיל בסי' ד' דמתני' לא איירו אלא ביוקרא וזולא מ"מ שמעת כמי מיני' כפשוטו שאין הנגזל נוטל יותר אלא כגזילתו היכא דאיתא בעיני' דהא אפי' היכא דליתא בעין אינו משלם יותר אלא דמי הגזילה כשעת הגזילה ק"ו אי איתא בעיני' דלא שקיל יותר עכ"ל מזה נגלה דסובר דהנאת שימוש מדאורייתא לגזלן כמו אם ליתי' בעיני' די שמשלם כשעת הגזילה ומכ"ש וק"ו דאם מחזירה בעיני' דלא נותן יותר והבן ובשמ"ק מצאתי וז"ל סוף סוף גזילה היא והא הדרא בעיני' וכיון דבעיני' הדרא אם נהנית ממנו אין לנו לחוש דהא הקפידה תורה אשבת דבהמה כמו שהקפידה אשבת גופו דכתיב רק שבתו יתן ומשני פשיטא דודאי לאו דינא הוא דלשלם כלל משבחא אלא דגזלן להוי כולה שבחא משום תקנת השבים אלא האי גזלן מפורסם ורגיל הוי ורצה ר"נ לקנסו שלא יהי' לו למחצה לשליש ולרביע כמנהג המדינה עכ"ל והנה בודאי יש כאן חסרון הדפוס במ"ש שהקפידה תורה אשבת דבהמה נהפוך הוא דאין דין שבת בבהמה עיי' בטור סי' ש"ז ובב"י כנודע וגם הלא קושי' רבא הי' שלא ישלם כלל ואם יש שבת בבהמה א"כ ע"כ צריך לשלם בעבור השבת וע"כ צריך לגרוס דלא הקפידה תורה אשבת בבהמה כמו שהקפידה באדם דכתיב רק שבתו יתן ודו"ק וא"כ פי' הש"מ דקושי' רבא הי' דמדין תורה אין צריך לשלם כלל דאין לנו לחוש אם נהנה כיון שהדרא בעינא וא"כ למה כתב בתי' דלגזלן יהי' כולא משום תקנת השבים התקנה צריך בשבח שע"ג הגזילה ולא בהנאת שימוש והוא לדעתי נקודה נפלא' ובער אנכי להשיג חכמת תורתי וצע"ג כעת

וחקרתי בפוסקים ומצאתי לש"ך בסי' שס"ג ס"ק ה' כתב וז"ל מוכח מסעיף זה ומסעיף שאח"ז דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות גזלן היו ובדידי' דנפשי' קעבד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א עכ"ל מבואר כמ"ש אם נחית לגזילה קנה הגזילה לשימוש ועשה מלאכה בשלו כאשר הצדקתי דברי הב"י אבל ראה זה מצאתי לסמ"ע שם בס"ק י"ג שכתב וז"ל וכן אם עשה בה הוא מלאכה תקנו שלא יוציאנו מידו שכר בדנחית בתורת גזילה משום תקנת השבים אלא משלם כעין שגזל עכ"ל נגלה דסובר