מחנה חיים חלק א רכח

ולא שחררתו התור' בניו עבדי' עכ"ל ובפנ"י דף מ' נתקשה בדבר ממנ"פ אם בעל שפחה הרי ולדה כמותה עבדי' אפי' אם דינו כבן חורין ואם בא על בת חורין בניו בני חורין ואפי' אם אמרי' עבד שבא על בת ישראל הולד ממזר עכ"פ עבד לא הוי והניח בצע"ג

ולפמ"ש יש ליישב דבעל שפחה שהפקירה אדוני' שאז הולד הולך אחריו אם הוא עבד הווין הבנים עבדים ואם הוא ב"ח גם בניו בני חורין דדוקא אם בעל בת ישראל הולד כשר אבל בשפחה שהפקירה אדונה הבני' כבועל ועדיין צריך ביאור ודו"ק

ודע דנ"ל דדוקא בשפחה מופקר' תפסו בה קדושין כמש"ל דהא יש לה קנין וגם חייבת בכל המצות שאשה ישראלית מחויבת בהם אבל בעבד מופקר שקידש בת ישראל אין תופסי' קדושיו יען דממנו חסרי' כל מ"ע שאיש ישראל מחויב בהם והוא פטור מהם ומיושב לי בזה קו' אחת הלא במתני' גיטין פ"ח איתא אם אמר חוץ מעבד ונכרי לא הוי חוץ יען שאין בהם אישות וקשה הא משכחת עבד מופקר דיש בו קדושין רק לאו דלא יהי' קדש וא"כ הוי כמו שאר חייבי לאוין [והגם שיש לתרץ דמיירי בעבד גמור] ולפמ"ש נכון דשם קאי חוץ על עבד איש שאמר לאשתו חוץ מעבד וא"כ לא מהני הפקר שיוכל לקדש בת ישראל ודוק

ועלה בדעתי דתלי' בפלוגתא דרש"י ותוס' גיטין דף ל"ח אם עבד מופקר אסור בשפחה כמו בבת ישראל אם אסור ע"י הפקר בשפחה ה"ה ששפחה מופקרת אסור' בעבד א"כ נמשך הבן אחרי הבועל אבל אי מותר בשפחה ושפחה מותרת בעבד א"כ אין בנה הולך אחרי הבועל אך יש להשיב הגם שמותר בשפחה הוא יען דלא בא עדיין לכלל קדושה גמור' ועיי' ברמב"ם פי"ב מה' א"ב ועיי' בב"ש סי' ט"ז וסי' ל"ה ועיי' ברש"י גיטין דף י"ב מפני שהוא קנינו ועיי' בלשון הזהב של הרמב"ם בפי' המשניות ועיי' ברש"י גיטין דף מ"ג מאי מאורסת מיוחדת שפי' רש"י שפחה גמור' שאין קדושין תופסין שהיא דומה לחמורה ועיי' ברש"י בגיטין דף ל"ח אמרו לפניו ר' אמי מי אתה מודה וולדותי' עבדי' ועיי' דף מ' לאפוקי מר"ש ובפנ"י שם וקצרתי ועיי' בכריתו' דף י"א ע"א ברש"י לר' ישמעאל וק"ל

ומיושב קו' ד' דכיון דטעם משום שהפקירה א"כ צריכה היא זכיי' בעצמה אבל אם אמרה בפי' שלא רוצית לזכות בעצמה או אם היתה קטנה כי בדורו' ראשוני' ילדו אפי' לשבע שנים עיי' פנ"י בהקדמה בבת שבע אז לא שייך זכתה בעצמה אשמועי' התורה שבניו בשפחתו הווין עבדי' דבשעת ביאה לא היתה יכולה לזכות בעצמה או דר"נ ס"ל דהפקר צריך לבוא לרשות זוכה וא"כ לא יוכלו לזכות בעצמן ועיי' פנ"י גיטין דף ל"ט וקצרתי ועיי' ביבמו' דף י"א וק"ל ויש להאריך שטה שהביא הרי"ף גאון אחר שמסופק בדבר היינו דאצלה ליכא חזקה שנתרצית לזכות בעצמה דע"י תצריך לקבל גנו שחרור ועבד בהפקירא ניחא לי' אך אין רצוני להאריך שלא באתי רק להעיר על דעת הגאון נטרונאי

סימן ס"ט שלום ורב טוב לאיש חמודות עיניו כיונים על אפיקי ראשונים ואחרוני' ידיד נפשי הרב המאור הגדול החריף ובקי כמהו' ר' דוד יהודה נ"י

אותיות אהבה הגיעוני שמחתי בו מאוד כי שוקד על ספרי פ"ח כי על זה התפללתי ישיבו לי יודעי עדותיך כי הבוחן לבבות יודע שלא הדפסתי רק להפיץ אור הדעת ולא לאסוף הון ועושר או לקבוץ על יד כבוד המדומה אשר עשה יעשה כנפים בכלימה ובוז

ועתה באתי אודו' אשר הציבני כמטר' לחץ במה שחדשתי בספרי בדף כ"ט ע"ב דגבי גניבה צריך ב' דברים כמו במקח וקנין (א) מעשה קנין כמו הגבהה או משיכה (ב) כוונת הקנין שמכוון לקנות להיות שלו במעשה קנין שעושה ולולא כן לא הוי לא גנב ולא גזלן וע"ז יצא כגבור לרוץ אורח שלא יבין זאת ואי יהי' כוונת הקנין להיו' שלו הכי תלוי זאת בדעתו הלא התורה חייבו בע"כ הגם שגניב' לא פועל אצלו קנין להיו' שלו בכל זאת יהי' מחויב באונסין וחיוב זה לא בא מכח מחשבתו במשיכה רק כיון שגונב הקב"ה מחייבו והביא ג' ראיות כנגדי (א) מאי פריך הגמ' בכתובות דף ל"א על אביי מר"נ בגונב חלבו של חבירו שהוא חייב מדאגבי' דילמא מיירי אביי בלא נתכוון לקנות ע"י הגבהה (ב) הא מבואר בש"ך ח"מ סי' שפ"ו שאפי' במזיק חייב מדאגבי' והתם ודאי לא נתכוון לקנות בהגבהה (ג) מאי אמרי' בגיטין בסוגי' דמטמא ומדמע מדאגבי' קני' והא התם לא נטלו להיות שלו רק לנסך מזה שפט דגניבה וגזילה לא בעי כוונה דלא כמ"ש לפשיטות בספרי עכת"ד

ונלע"ד לבאר בעזה"י איזה שרשים שהן גופי תורה אבני' יקרים אשר לדעתי מקום הניחו לי מן השמים ורבים מישני אדמת עפר אשר זכרם בקודש לא הבינו כן ולכן אתהלך ברחבה כפי אשר יושת עלי מחונן הדעת עצה ומזימה לחקור ואני תפילה גל עיני ואביטה נפלאות מתורתיך

(א) דגרסי' בב"ק דף צ"ו ע"ב האי גברא דגזל פדנא דתורי מחברי' אזל כרב בהו כרבא זרע בהו זרעא לסוף אהדרינהו למרי' אתא לקמי' דר"נ אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח אמר לי' רבא תורא אשבח ארעא לא אשבח אמר מי קאמינא נשיימו כולי' פלגא קאמינא א"ל סוף סוף גזילה הוא וקא הדרה בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה א"ל לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חברין עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסי' עכ"ל הגמ' וכתב הרי"ף דמהא שמעי' דקנסי' בכה"ג בחוץ לארץ והביא ראי' מסנהדרין דב"ד עונשי' שלא מדין תורה יעו"ש ולכאור' פלא גדול בעיני הא אמרי' בריש הפרק הנ"ל דהא דשבח דגזלן הוא רק מפני תקנת השבים משמע דמדין תורה הכל לנגזל רק החכמים עשו תקנה לפתוח שער לדופקי בתשוב' וא"כ מאי כתב הרי"ף בשלומא בדבר שהוא רק קנס ולא דין תורה אז באמת אין קונסי' בחוץ לארץ כלל אבל כאן דמדאורייתא חייב להשיב גם השבח רק מתקנת חכמים הוא פטור דהם תקנו דשבחא דגזלן בעבור תקנת השבי' ובגזלן עתיק הניחו על דין תורה הם אמרו והם אמרו טוט אסור וטוט שרי והוא קושי' עצומה וגדולה מאוד

אמנם מאוד עמקו מחשבותיו בודאי כל גנב וגזלן אשר גזל וגנב ועשה בו קנין להחזיק כשלו ובעבור זאת חייב באונסין כשער של עכשיו אפי' אם הוזל אח"כ החפץ הכל ברשות גזלן הוא דקנה החפץ עד השבה לשימוש שכל מה שנהנה ממנו בשלו הוא כהנה דקנין שעשה ומחשבתו שרוצה לעכב החפץ בשלו פועל מדין תורה קנין השימוש ובעבור זאת חייב באונסי' דשלו נאנס וכן אם הוקר הכלי ונאנס או נשבר או נאבד מעצמו שלא הזיק בידים לא צריך לשלם אלא כסכום של שעת הגניבה עיי' בש"ע ח"מ סי' שס"ב סעיף י' ואם הוזל אח"כ אפי' נאבד או נשבר ממילא חייב לשלם כשער של שעת הגזילה עיי' שם בסעיף י"א דהתורה גזרה שקנין הגנב או הגזלן פעל שיהי' הכלי נחשב כשלו וכל דבר שאירע בין להפסד הנגזל ובין להפסד הגזלן הכל נחשב משעת הגזיל' אבל אם הוקר הכלי ואבדו בידי' צריך לשלם כשער של עכשיו יען שהתור' חייבה להחזיר גוף הכלי ולכן הגם דהגנב קונה השימוש בכל זאת לא קנה גוף החפץ כשלו דהא צריך להחזיר בעינא ומתחיל עתה גזילה חדשה עיי' בש"ע סי' שנ"ד ובסמ"ע ס"ק ה' וסק"ו: