מחנה חיים חלק א רכו

להיות כשלו אז בודאי צריך כוונת קנין לשם גזל או מתנה ודילמא לא כוון לזה והוא ספק קדושין כנלע"ד בעזה"י דמקום הניחו לי רבותי להתגדר בו שמירושלמי הנ"ל יצא דינו של הרמב"ם

ובזה נ"ל לחדש דבר מי שנתערב לו איסורי הנאה של חבירו יבש ביבש חד בתרי ונעשה היתר אעפ"כ אין צריך לשלם לחבירו הגם שא"ה של חבירו נעשה היתר ע"י התערובות יען דא"ה הוי דבר שאין בעה"ב מקפיד בו ואין בו משום גזל ודוק אחר חיפוש גדול מצאתי בפרמ"ג יו"ד ס' ק"ט סק"א במש"ז שנסתפק אם צריך לשלם בחבירו האיסור הכאה ותי' מסתמא א"ה הוי הפקר וזכתה לו לבעל התערובות חצרו יעו"ש ולדעתי הוי דבר שאין בעה"ב מקפיד ואפי' בחצר בעה"ב אין בו דין גזל כנלע"ד

סוף דבר הכל כשמע בנידן דידן דנ"ל דאין כאן חשש קידושין הגם שלדעתי שאפי' בש"פ שייך דין הרמב"ם אבל כאן לא הוי דבר שאין בעה"ב מקפיד כי מה שמפוזר בחדרו אחת הנה ואחת הנה הוא יען שבניו הקטני' משחקי' בו אבל בכל עת הוא יכול ללקט אותם ולמכור ומה אביו מוותר נגד בניו בכל זאת הוי דבר המקפיד ברובו של עולם ואין כאן קידושין אבל אני טרוד מאד ולא באתי אלא להעיר לב כבוד מעלתו ולא להלכה ולא למעשה אני משיב ילך אל המורי' הגדול' בעם והמה יורו לו דרך הקדש

ואיידי דאיירי אמרתי לולי דמסתפינא דחייכא עלי בבי מדרשא אמרתי לחדש דה"ה בהקדש בדק הבית דהוי הגזבר הבעה"ב עיי' ר"ן נדרי' דף ל"ד וברמב"ם הל' מעילה יש גם כן הדין בדבר שאין הגזבר מקפיד להכניס להקדש רק מניח בשוק לאבדון אין בו דין מעילה דאיסור מעילה הוא רק חומר על גזל גבוה וגזל הדיוט ועיין במ"ל פ"א מהלכות מעילה ובדבר שאין מקפיד ליכא גזל הדיוט ולא מעילה בגבוה ובזה יובנו דברי הפי' משניות בפ"ג ממעילה וז"ל וכשצומחת ערבה בשדה הקדש הואיל ואינה נמכרת ואינה ראוי' לשום דבר לא נהנין ולא מועלין לד"ה עכ"ל ועי' בטו"א בר"ה דף כ"ח שנתקשה בו הא מבואר בשבת דראוי' הם לתשמיש יעו"ש ולדעתי יען שדברי' המה מצויים ולא נמצאו עליהם קונים וגם אינם ראוים לתשמיש דבר בהקדש גופא וא"כ הוי מן דברי' שאין הגזבר מקפיד לכן אין בהם מעילה כנלע"ד לשיחה בעלמא

סימן ס"ח רב אלפס פ"ב דיבמות וז"ל הא דתנן ובנו הוא לכל דבר חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הנכרית אמרו רבואתא ה"מ בשפחה דאחרי' דומיא דנכרית דלית לי' קנין בגווה אבל שפחה דידי' לא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואיתמר משמי' דרב נטרונאי גאון הכי הא דתנן וכל מי שאין לה עליו ולא על אחרי' קדושין הולד כמוה ואיזה זו וולד שפחה ונכרית ה"מ שפחה דאחרי' דומיא דנכרית דלית לי' קנין בגווה אבל בא על שפחה דידי' וילדה ממנו בת אע"ג דלא נקיטא גט חירו' בתו היא דאמר רבנן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם בא עלי' חייב משום בתו ואם בא עלי' בנו חייב משים אחותו וחזינן לגאון אחר דמספקא לי' מילתא ומתוך דבריו נקטינן בהא מילתא לחומרא לגבי איסורא דהיכא דאית לי' איתתא ומית ולית לי' זרעא אלא האי דאוליד מן השפחה נקטינן לחומרא וחולצת האי איתתא ולא מתיבמת ולענין ממונא נקטינן לקולא ולא ירית לי' אבל איהו גופי' לא מזבני לי' יורשין ואי בעא למיסב בת ישראל מצריכין גט שחרור ואי קדיש מקמי גט שחרור מצריכין לה גיטא מיני' ואי בעי למינסב שפחה לא שבקינן לי' עכ"ל

הנה ראיתי לרא"ש שהביא דעת גאון הנ"ל ביבמות דף כ"ב והחזיק אחריו אבל הרמב"ם בפ"י מה' גירושין ופ"ט מה' עבדים ופ"ד מה' נחלות שפך כלי זעמו על דעה הנ"ל ואחריו מלאו דעת רה"מ ורשב"א הובא לשני דעות בה' עבדים בי"ד סי' רס"ז ובא"ע סי' קנ"ו ועי' בב"ש ובט"ז ובלח"מ ה' נחלות ועי' בא"ע סי' ד' וסי' כ"ו וסי' קמ"ט אבל לא מצאתי מי שיבאר דעת הגאון נטורונאי ז"ל כי יש להפליא עליו הרבה כאשר אבאר

(א) דבשלומא בשאר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היינו שבשעה שבועל יש בידו לבעול לשם קדושין ומהכ"ת יעשה בעילת זנות הלא חזקה יש לכל איש אשר עומד בחזקת כשרות דלא שביק היתר ואוכל איסור אבל כאן דילמא בשעה שיצרו תקפו עליו ובעל שפחתו לא הי' בידו גט שחרור וע"כ דנימא דמעיקרא שיחרר אותה מהכ"ת נימא זאת שהכין עצמו לכך וצע"ג

(ב) קו' רה"מ בה' נחלות דאם ליכא עדים בשעת ביאה ע"כ הוא בועל בעילת זנות פנוי' בלא קדושין אשר בעבור זאת אמרי' בכל הש"ס אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובועל לשם קדושין אבל בביאה בלי עדים ע"כ בעילתו בעילת זנות א"כ מהכ"ת נימא דשחרר אותה כדי שלא יעשה בעילת זנות בשפחה עכ"פ הך ביאה הוי בעילת זנות וצע"ג

(ב) הלא יש חזקת שפחות והגם שיש חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוי חזקה מול חזקה והוי ספק ומהכ"ת נימא דחייב משום אחותו או דיפטור מיבום או הוא יורש ודאי הלא די שיהי' ספק וצע"ג

(ד) הקשה הרה"מ הא מפורש בת"כ מה ת"ל האשה וילדי' להביא הרב שבא על שפחתו שהילדי' עבדים כמוה יעו"ש וא"כ מבואר בפירש דלא כהגאון וצע"ג

ונלע"ד לבאר דעת הגאון בעזה"י ואני תפילה גל עיני ואביטה נפלאות מתורתיך הנה בקדושין דף ס"ז במתני' וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קדושין הולד כמותה ואיזה זה ולד שפחה ונכרית בגמר' דף ס"ח שפחה כנענית מנ"ל אמר ר"ה אמר קרא שבו לכם פה עם החמור וולדה כמותה מנ"ל אמר קרא אשה וילדי' תהי' לאדוני' נכרית מנ"ל מלא תתחתן בם וולדה כמותה מנ"ל כי יסיר את בנך מאחרי ולרבנן מסיק הגמ' מדכתיב ואחר כן תבא עלי' ובעלתה משמע מעיקר' לא תפסו בה קדושין וולדה כמותה נלמד כי תהיינה וילדו לו כל היכא דלא שייך תהיינה לא שייך וילדו לו אי הכי שפחה כמי ומשני אין הכי כמי והאשה וילדי' הוא לאומר לשפחה רש"י בד"ה א"ה שפחה כמי וז"ל דולדה כמותה תיפוק לן מהאי קרא דהא לא קרינן בה כי תהיינה כדכתיב עם החמור עם הדומה לחמור עכ"ל מבואר מרש"י הא דאין קדושין תופסין בשפחה וגם ממילא וגדה כמותה הוא הטעם יען דשפחה נמשלה לחמור ואין קדושין תופסין בה וממילא ולדה כמותה דהא כיון דלא שייך בה הווי' אז וולדה כמותה וק"ל ועיי' רש"י ביבמות דף כ"ב ע"ב בד"ה שאין אישות לאביך בה וז"ל בשפחה ונכרית לא תפסו בה קדושין במסכת קדושין נפקא לן מקראי שפחה עם הדומה לחמור כנענית דכתיב ואח"כ תבא עלי' ובעלתה ומעיקרא לא עכ"ל מבואר ג"כ דהא דאין קדושין תופסין בשפחה הוא מטעם דשפחה דומה לחמור דלולי כן השכל גוזר שיתפסו בה קדושין דהא מחויבת במצות כמו אשה ישראלית רק לאשה ישראלי' יש חייס אבל שפחה שהיא עם הדומה לחמור ולית בה אישות ודוק ובעבור זה אמרו בגמ' דף כ"ג לר"י צריך תרי קראי דאי אשמועי' שפחה דאין לה חייס פירש"י עם הדומה לחמור אבל נכרית דאית לה חייס אימא לא ואי אשמועי' נכרית משום דלא שייכא במצות אבל שפחה דשייכא במצות אימא לא צריכא ועי' בתוס' ד"ה מאן תנא יעו"ש סוף דבר הכל נשמע דכל הטעם דלא תפסו קדושין בשפחה או שזרע שפחה לא נחשב לזרע הוא מטעם דהיא עם הדומה לחמור הגם שחייבת במצות כמו אשה ישראלית שאני אשה ישראלית דחייבת במצות וגם יש לה חייס ונכרית הגם דיש לה חייס כמו אשה ישראלית שאני אשה ישראלית דיש לה חייס וגם מחויבת במצות: