מחנה חיים חלק א רי

דרך לעדתו קרא שמו בשם רב ר' משה צבי כהנא אבדק"ק נאסלאב

אם תואר פני דמותו לא אכיר תבנית שכלו הישר ראיתי מרקמי מחשבות העולים בתבונתו ואל יתמה על כי אחרתי קול קסת הסופר מאת ד' היתה זאת, וכעת אשר הרחיב לי הזמן אחזתי חקירותיו ולא ארפנה עד כפי כור בחינתי ולו משפט הדת לקרב ולרחק כפי אות נפשו ולבו

ראיתי שחקר כ"ת נ"י אם העשה של מצות יבום נאמר על היבם והיבמה או עליו לבד ועלה בדעתו שנפרש מגמ' יבמות יבוא עשה וידחה ל"ת וקשה איך היא עוברת על הל"ת הא אין עלי' עשה כפי סבר' התוס' בגיטין דף מ"א עכ"ד בכוונתם ונ"ל לבאר בעזה"י הנה שם במתני' קתני אלמנה לכ"ג גרושה לכ"ה ממזרת ונתינ' כנודע והנה בקדושי' דף ע"ח סובר רבא בכל חייבי לאוין קידש ולא בעל אינו לוקה בעל ולא קידש אינו לוקה חוץ מאלמנה לכ"ג שאם בעל ולא קידש לוקה משום לאו לא יחלל יעו"ש היוצא מזה דבכל ח"ל בלא קדושין לא נאמר הקרא של הלאו ולפ"ז לכאור' קשה לא צריך כאן משום שעשה דוחה ל"ת ת"ל שהיא בעילה בלא קידושין וליכא לאו כלל ותהי' נבעלת לו מכח יבמה יבוא עלי' אמנם זה טעות דבשלומא בעלמא אם בועל ח"ל ולא קנה אותה לאשה וקרא כתיב כי יקח זה דוקא ע"ד אישות עם בעלה אבל כאן ביבמה דכתיב ולקח' לו לאשה עי' יבמות דף ל"ט כנודע ובש"ע וא"כ פשיטא היא ל"ת דשם כתיב לא יקח שדרש רבא בקדושין דוקא דרך לקיחה וכאן הביאה היא הלקוחין דפשיטא היא אם יקדש חייבי לאוין בביאה שנלקה וה"ה כאן ולכן הקשה הגמ' יבוא עשה וידחה ל"ת אבל בלא עשה דלו תהי' אסור ליבם לבעול היבמה ודו"ק

והנה לפ"ז נ"ל לחדש דבר דהנה אם נאמר דצריך קידש ובעל צריך להתרות בו משום הלאו של האיסור ועיי' בפט"ו מה' אסורי ביאה שהסביר הכ"מ בשם בנו של הרמב"ם יען דכתיב לא יקח או דכתיב לא יבא בקהל זה דוקא ביאה דרך קידושי' יעו"ש מתוק מדבש ולפ"ז אני אומר הגם שהדין מפורש במשנה מי שבעל יבמתו באונס או בשוגג כיון שמתכוון לשם ביאה קנה יבמתו הגם שלא כוון לשם לקוחין והסביר הנמ"י שהתורה הקנתה בביאתו יעו"ש בכל זה פשיטא אם בעל ח"ל אינו עובר על הלאו הנ"ל דהוא אינו מתכוון רק לביאת זנות שהיא מותרת לו מן התורה ואם התורה הקנה לו בביאה אשה הנ"ל עכ"פ אינו עושה לקוחין ואיך יעבור על ביאתו בשלומא במקדש בביאה ח"ל שפיר עובר שהוא בועל דרך לקיחה ומתרי' בי' משום לא יקח והוא עובר משום לא יקח אבל זה שמפרש שעושה דרך זנות ואינו משום לא יקח ודו"ק אבל אי מתכוון לשם מצות יבום שהוא הקנין שקונה בביאה הנ"ל האשה אז שפיר עובר על לאו לא יקח דהא עושה לקוחין כמובן והנה לפ"ז א"ש דגמ' פריך דוקא משום עשה דוחה ל"ת דאין לנו לומר לו שיבעול לשם זנות דהא לאבא שאול קרוב להיות הולד ממזר וגם לחכמים בודאי מצות חליצה קודמת משיכוון לשם זנות ולא לשם אישות ואבא שאול מחמיר הגם שהוא רוצה ג"כ לקנותה רק שיכוון בבעילתו לשם נוי ודו"ק וע"כ דאמרי' שיבם יבעול אותה דרך יבום בכוונה כלל ומעולם לא מצינו בגמ' שאפי' אבא שאול יחוש אם היא מכוונת דרש"י פי' דדרש יען דכתיב יבמה יבוא עלי' למצוה יעו"ש שזה קאי על היבם שאמר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות הכל קאי על היבם וא"כ היא תוכל לכוון לשם זנות וליכא עלי' עשה כלל ודו"ק ובזה מיושב קו' התוס' דהקשו איך שכח רבא אם בעלו קנו ולפמ"ש מתוק לחיך מאוד דרבא פי' אם בעלו היינו אם בעל לנוי או באונס ע"י עכו"ם וכדומה שלא עבר עשה כלל אז קנה אותה אבל אם באנו מצד עשה דוחה ל"ת אז אמרי' דיוכל לתקן בחליצה ודו"ק אמנם לכאורה קשה קו' כ"ת נ"י מן אלמנה דשם גם רבא מודה דאבעיל' בלבד לוקה וא"כ קשה הלא אין העשה עכ"ל ונ"ל ליישב דהנה בנדרים דף צ' אמרי' במשנה אחרונ' אם אומרת טומאה אני לך אינה נאמנת והקשו בת"י שם הא שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ותי' דהיא אינה מוזהרת על הכהן והקשו הלא מבואר ביבמות באיסורי כהונה דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת יעו"ש שהניחו בקו' ואמרתי מכבר דלק"מ דבאמת עיקר האיסור על הכהן נאמר דהוא אסור משום קדושתו אבל האשה אין זה איסור עלי' רק אנן אמרי' כל היכא דהוא מוזהר על האיסור גם היא מוזהרת בעבורו אבל כאן דהוא מותר עלי' אז כיון דלדידי' ליכא איסור ממילא גם היא אינה מוזהרת כך סובר ה"ר אליעזר ודוק ולפ"ז כאן דביאה מותר לו משום עשה דוחה ל"ת ממילא ליכא עלי' איסור ודו"ק ועיי' תוס' יבמות דף ה' בד"ה אכתי ולפמ"ש יובן כוונת הקו' דמכחה אינם עוברת ותי' התוס' דגלוח עדיף דשם היא עושה איסור כמו הכהן והבן כי קצרתי אמנם כל זה כתבתי לתירוץ אבל באמת פשיטא אין עלי' עשה כלל רק לאו דל"ת החוצה ועל היבם עשה של יבום וראי' לזה ממנין המצות לרמב"ם יעו"ש ומג"א וש"ע סי' קס"ו דיבם צריך עכ"פ כוונת בעילה והיא אפי' ישנה יעו"ש ודו"ק

ויש לי עוד ראי' לסברת הרמב"ם פט"ו דלא כראב"ד אמתני' גיטין דף מ"א דאמרו לעבד לא תקנתם לישא שפחה אינו יכול בת חורין אינו יכול והלא תיבת לישא הוא מיותר ולרמב"ם נכון מאוד דוקא נישואין ומיושב קו' התוס' יבוא עשה דפ"ו ולשיטת הרמב"ם לק"מ דהא יכול לקיים בפנוי' שמותרת לו אבל השיב לא תקנתם ליקח אשה וק"ל ועיי' בא"ע שמקיים בפנוי' פ"ו יעו"ש

ולפמ"ש יש להבין בגמ' דשם התחיל אלמנ' מן האירוסין יבוא עשה ולכאורה הלא הקו' על כל המתני' והי' לו להקשות סתם למה לא דוחה עשה הל"ת כמו שהקשה אח"כ ממזרת ונתינה מא"ל וצ"ע ולפמ"ש ניחא דמתחיל' פריך מ"ל אלמנה שם בודאי אם אצלו דוחה עשה לל"ת אין אצלה עשה כלל וקשה על המתני' גם לאביי בקדושין דף ע"ח שסובר על הבעילה בלבד לוקה ובגמ' בא רבא ותי' והקשה הא אם לשיטתך תקשי ממזרת ונתינה מא"ל הא לדידך גם כאן שייך עשה דוחה ל"ת ודוק כי דבר חרוץ הוא בעזה"י

אחר רבות בשנים אמרתי ליישב קו' השואל בדבר חדש דלעולם דליכא עשה עלי' וכדמשמע בתוס' יבמו' דצ"ד בד"ה כי יעו"ש ומתוס' גיטין נ"ל דל"ק דביבום בא העשה מצדה ובעבד בא העשה מצדו בשלומא אם העשה בא מצד' עליו כמו ביבום או באונס כתובות דף מ' אז נכון סברתו הגם שלגבי דידה ליכא עשה מותרת יען שהיא הכלי שבה נעשה המצו' והיא הסבה הגורמת אבל בודאי אם יש עליו עשה והיא אינה הסבה הגורמת לו העשה רק הוא מצד עצמו מחויב ורוצה לקיים העשה והאשה אסורה עליו אז בודאי הוא בכלל אין אומרי' לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך דמה איכפת לה שהוא יקיים המצוה ולא מותר לה לעבור יען דאין עשה שלו בא מצדה כמו ביבמה שלולי שהיא אשת אחיו לא הי' עליו עשה שיבעול אותה רק יען שהיא בית אחיו ומחמתה בא ליבם העשה וכן באונס מחמתה בא עליו העשה שתהי' לו לאשה אז נחשב לכלי המצוה דהוי כלא אפשר ולא מכוון דמצות לאו להנות נתנו דאי אפשר לקיים המצוה רק בה והוא אנוס לקיים המצוה וממילא היא כקרקע עולם ועיי' פנ"י פסחים דף כ"ו אבל שם בעבד דאין עשה של פ"ו בא מכחה אז אין אומרי' לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך ודו"ק

שוב ומצאתי שבס' כרם שלמה בה' יבום הביא בשם הפלא"ה הוכחה שעשה גם עלי' מתוס' גיטין הנ"ל ותשו' רשב"א וס' כפות תמרי' מבואר דאין עלי' עשה ובס'