מחנה חיים חלק א רג

נגד דעת והסכמת התורה אבל לחדש קנינים חדשים מהני אם הסכימו להיות לקנין והבן זה

ובזה מיושב כמין אשכול המור השגת מג"א מעל משאת בנימין דשם בבכורות דן הגמ' בישראל שנתן כסף לעכו"ם או שעכו"ם נתן כסף לישראל על פרה איך הדין לענין בכורה וא"כ כיון דר"ל לעמיתך שתורה עשה הבדל בין ישראל לעכו"ם דגוי קונה בכסף וישראל במשיכה א"כ אי אפשר לפרש בדיניהם ממש דהא ר"ל אמר שישראל נתן מעות לעכו"ם בדיניהם אעפ"י שלא משך קנה וחייבת בבכורה ואם עכו"ם נתן מעות לישראל בדיניהם אעפ"י שלא משך קנה ופטורה מבכורה וא"כ לולי לר"ל שתורה נתנה להם קנין כסף אלא אם התור' נתן להם קנין משיכ' ולישראל קנין כסף אז לא מהני דיניהם כנגד רצון התורה דהא כסף הוי קנין לישראל בישראל ואעפ"כ מיעטה התור' שלא להיו' קנין לעכו"ם מעכו"ם לכן ע"כ הוי הפי' שדיניה' שפסקה להם התורה דלישראל נתנה התור' משיכ' ולעכו"ם כסף אבל בהאנדשלמג או מסירת מפתח או רושם וכדומה אשר התורה לא דן עליהם להיות קנינים יוכלו בני אדם לעשות הסכמה להיות קנין ודוק [ועיי' תומים סי' ס"ח]

ולפ"ז מיושבים דברי רא"ש וש"ך שהביא דבריו להלכ' דהא דשכירות לא קני' לאו מקרא ממועט אלא מסברא ואז מהני דאזלי' בתר דיניהם ואבאר דבר זה בעזה"י באר היטב דתלמידי הבח' המופלג החרוץ החבר ר' משה יהודא נ"י הקשה לי קו' חמורה על דברי הרא"ש הנ"ל בודאי אם אנו דנין על קנין חדש אשר הסכימו כל עם ועם להיות פעולת הקנין אז נכון הסברא שיוכלו לחדש להם פעולת קנינים כיון שעכ"פ שאין חסרון בדברים הנקנים כגון האנדשלאג בקנין חמץ או בבכור אבל הא דשכירו' לא קני' אין החסרון מחמת פעולת הקנין דהא לדידן דשכירות לא קני' אפי' עושה משיכ' וגם קנין כסף אעפ"כ לא מהני יען דאין דבר נמכר קנין הגוף רק קנין תשמיש כאשר אבאר אי"ה ואם החסרון שאין כאן חפץ אשר נקנה איך מהני דיניהם לעשות מדבר שאינו בר קנין להיות בר קנין והוא ק' גדולה וצע"ג

ונלע"ד ליישב בעזה"י דלכאורה דקדקתי בלשון הרא"ש שכ' וז"ל שאפי' נפל ביתו של משכיר אינו יכול להוציאו עכ"ל והוא שפת יתר מה הי' חסר אם כ' רק ראשית דבריו דבדיניהם שכירות ליומא כמכר עכ"ל ואזלי' בתר דיניהם שיד גוים תקיפה עלינו

אך ד' האיר עיני בהלכה עיי' פרק האומנים וברמב"ם פ"ו משכירות ובח"מ סי' שי"ב דאם מצריך בעל הבית ביתו יכול להוציא לשוכר מיד ולא צריך להפקידו עליו מקודם חוץ אם התנה לזמן והוא מחמת תנאי אבל סתמא לא והמחבר כ' בסעיף י"א נפל בית המשכיר שהי' דר בו הר"ז יכול להוציא השוכר מביתו ואומר לו אינו בדין שתהא אתה יושב בביתי עד שתמצא מקום ואני מושלך בדרך שאין אתה בעל זכות בבית הזה יותר ממני ודוקא בשוכר סתם אבל בשוכר לזמן ידוע אינו יכול להוציאו תוך זמנו עכ"ל וכ' הסמ"ע ס"ק נ"ז ז"ל נראה דהיינו דוקא שכבר דר בו ל' יום אבל בתוך ל' ראשונים לשכירתו כיון שאין שכירות פחות מל' יום הוי לי' כהשכיר לזמן דכ' המחבר אח"ז מיד דאינו יכול להוציאו תוך זמנו עכ"ל וראיתי בנתיבו' המשפט שהשיג שהסמ"ע סותר דבריו אשר כ' בסק"ו דשם פי' כל המחבר אשר כ' דצריך המשכיר להודיע ל' יום מקודם ופי' הסמ"ע דוקא בשכרו לחודש דאילו סתם ממש יכול להוציאו אפילו באותו יום יעו"ש והש"ך השיג עליו מגמ' ר"ה דאין שכירו' פחות מל' יום יעו"ש עכ"פ הסמ"ע בעצמו לא הי' לו לכתוב בס"ק נ"ז מה שסותר לסק"ו וצע"ג

ולדעתי במכ"ת של הגאון נ"ל דלק"מ בודאי מי יכחיש סברת הש"ך מגמ' דאין אדם שוכר דירה על פחות משלושי' יום כי קשה טלטול כלי בית ממקום למקום והוי כאלו התנו שיהי' לשלושים יום אבל אם כבר עברו שני חדשים או יותר בודאי בשכרו סתם שמשלם ליום או לשבוע כך וכך והי' דר בו כמה חדשים אז יוכל המשכיר להוציאו מיד דהא כבר דר ל' יום וחזקה מחכז"ל שבעבור ל' יום אדם נוסע ממקום למקום וא"כ כיון ששכר סתם אז כל יום זמנו הוא אשר המשכיר יוכל להוציאו כמובן וזה שפי' הסמ"ע בסק"ו שכ' המחבר שצריך המשכיר להודיע לשוכר ל' יום מקודם משמע אפי' דר בו זה כמה חדשים אעפ"כ צריך להודיע לו ל' יום מקודם ע"ז כ' הסמ"ע דזה דוקא אם שכרו לחדשים אבל בשכרו סתם ודר בו כמה חדשים או שנים ושילם כפי הימים או שבועות אז בודאי יוכל להוציאו כל יום וכל שעה אבל בסעיף ט"ז שאם נפל בית המשכיר שיוכל להוציאו מיד דלא יהי' השוכר עדיף ממשכיר אז בא הסמ"ע לפרש דוקא שכבר דר בו לכל הפחות ל' יום אבל אם לא הי' דר בו כשלושים יום אז בודאי אינו יכול להוציאו דאין אדם שוכר דירה לפחות מל' יום נמצא דברי הסמ"ע קיימים וקו' הש"ך מיושב והבן

והנה הא דשכירות לא קני' ולא הוי כמכירה לזמן כמו מוכר בית על שנה הוא מטעם הנ"ל דאז במכירה לזמן מסולק המוכר לגמרי בכח מכיר' רק יען שאמר עד שנה אז התנאי פועל שיופסק המכיר' כאשר יבוא כעת בתקופת השנה אבל בתוך השנה מסולק המוכר לגמרי אפי' אם יהי' מושלך בדרך אין לו תביעה על הלוקח אבל בשכירו' נהפוך הוא דבכח שכירות לא הוי בטוח שעה אחת דבכל רגע אם יצריך המשכיר חפצו הוא קודם לשוכר רק עד ל' יום לא יוכל להוציאו יען דאין אדם שוכר על פחות מל' יום א"כ הוי סתמא כפירושו כאלו התחייב עצמו המשכיר שלא להוציאו מהבית עד שלושים יום אבל אין זה בכח השכירות דמכח השכירות יוכל להוציאו מיד וה"ה אם כבר דר בו פעם אחד ל' יום יכול להוציאו כל שעה לכן אין שכירות כמכירה דהא ראי' דשכירות לא פועל להחזקת החפץ כשלו לכן בא הרא"ש והחכים יען דבדיניהם אפי' נפל ביתו של משכיר אינו יכול להוציאו אז בודאי שכירות הוי קנין והבן זה

אמנם א"כ יפלא בעיני למה פסקי' בא"ח סי' רמ"ו דאסור לישראל להשכיר בהמתו דעובר על שביתת בהמתו וקשה הלא ביו"ד סמך הש"ך על סברת הרא"ש דאזלי' בתר דיניהם וא"כ לשיטת הרא"ש הי' מותר לישראל לשכור בהמתו דבדיניהם שכירות קני' וצע"ג

ונראה מזה לחדש דבר דהרא"ש קאי רק על איסור דרבנן שהקדים בתי' הראשון דהך לא תביא תועבה אל ביתך קאי רק על ישראל שלא יביא ע"ז לתוך ביתו ורק בגוי שמביא ע"ז בקביעות אסרו אבל לא אם באקראי בעלמא מכניסי' ע"ז תוך ביתו ע"ז הוסיף הרא"ש דמהני שכירות בגוי דאזלי' בתר דיניהם וכן מצאתי בריטב"א בע"ז דף ט"ו דהאריך בשם רבו דאיסור לא תביא תועבה לא הוי דאוריי' לאסור לשכור בית לנכרי וכ"כ בדף כ"א בד"ה מתני' וז"ל והוכי' דהאי דרשה מדרבנן הוא שאסרו לנכרים הכנסת ע"ז בבתינו ואסמכוה אהאי קרא דאלו קרא גופי' לא מיירי אלא באיסור ע"ז והנאתה ושלא נכניסנה לבתינו ליהנות ממנו הילכך בא"י או בסורי' שנצטוינו לעקור השם ע"ז בכל כחינו גזרו אבל לא בח"ל עכ"ל וכן משמע ברמב"ם פ"י מה' עכו"ם דליכא איסור דאוריי' ועי' במפרש בירושלמי שהעיר כן מדלא כתב הרמב"ם ועובר על לא תביא תועבה יעו"ש וא"כ דוקא באיסור דרבנן אזלינן אפי' להקל בדיניהם אבל אם נוגע להקל באיסור דאורייתא דוקא בתר דין תורה אזלי' כהבנת מג"א בסי' תמ"ח וא"כ אסור גם עתה להשכיר בהמה לגוי לעבוד בשבת וכן אינו פוטר מבכורה ע"י קנין השכירות ודו"ק: