מחנה חיים אבן העזר חלק ג שצח

אמנם גם מסברה אינו דלכאורה קשה איך חייב אשם תלוי מספק הא הי' לגברא חזקת פטור ואם יש ספק אם נתחייב חטאת או לא אוקמי הגברא על חזקתו ופטור ולמה צריך קרבן להגין עליו הא חזקת קמייתא דאורייתא וצע"ג

ואחרי העיון יש ליישב בעזה"י כיון דאכל בודאי ולבו נקפו שאכל חלב א"כ אטו משום חזקת פטור שהי' לו החפץ הי' היתר מה שייכות יש לחזקתו עם שורש החפץ הלא בודאי אכל חתוכה וספק אם לא אכל חתיכת חלב איך יכריע חזקת פטור שלו לתלות שחתיכה היתה שומן בשלומא אם הי' ספק אם אכל כלל אז נימא אוקמי אחזקה שהי' פטור מחטאת א"כ נשאר בחזקת פטור ותלינן שלא אכל אבל כיון שאכל וספק הי' בחתיכה אם היתה חלב לא יכריע חזקתו לומר שהחתיכה היתה שומן וה"ה לא יכריע חזקת פטור שלו לומר שחתיכה שהיתה מונחת לפניו לא הי' בה כזית אבל אם מונח לפניו חתיכה גדולה ונולד ספק אם אכל כזית או לא ונולד הספק על גופו אם אכל חלב שנקרא אכילה אז פטור דספק הוא אם נעשה פעולה אסורה או לא ואוקי הגברא על חזקת פטור ועיין במשנה למלך פ"ו מהל' עדות הל' ז' שחידש כעין זאת והבן מאד

ואין להשיב הלא אפי' אם הי' הספק אם החתיכה הי' כשיעור או פחות מכזית יש ג"כ עכ"פ ספק בפעולה אם אכל כזית שנקרא אכילה וא"כ קשה נימא אוקי גברא על חזקתו ולמה יהי' חייב אשם תלוי יכריע חזקת קמייתא הספק

נראה דלק"מ דלא נולד הספק בפעולה דשייך עם החזקה דמתחילה כאשר מונחת החתיכה יש בה ספק כזית והוה ספק דאורייתא לחומרא לו יהי' שחצי שיעור מותר מן התורה אבל ספק באיקבע איסור אסור לאכול וא"כ איך יכריע אח"כ חזקת גברא על השיעור של חתיכת חלב אבל בחתיכה גדולה של חלב ואכל ממנה ספק כזית אנו דנין רק על הפעולה ודוק

שוב נזכרתי שאדמ"ו שר התורה בספרו שערי תורה ח"ב כלל ג' פרט ד' העיר על המבי"ט שהובא בש"ך יו"ד סי' ר"פ סק"א דשכח אם נשבע להחמיר דהקשה נוקי אותו גברא בחזקת קמייתא יע"ש שהאריך שתליא אי אזלי' בתר העיקר או בתר הנגד והניח דברי מבי"ט בצע"ג יע"ש ובדבריו בודאי נכון אשר דברתי שיש הבדל אם הספק על החתיכה או על הפעולה וקצרתי הגם שיש לי עוד הערה לחקור על תוס' שהתפלא מעלתו נ"י שתוס' יכול לפרש בלי לחדש שיש ס"ס ואעפ"כ חייב אשם תלוי דאל"כ אי לא מחמירי' אפי' בס"ס יהי' פטור מכח חזקת קמייתא ודוק כי קצרתי בלי להאריך בו אם זה נקרא בכה"ג חזקה דאיתרע דכבר חדשתי בספרי ח"ר דזה דווקא אם עכ"פ הי' יכול להיות מעשה בקדושין אם הי' נופלים בד' אמות שלה אבל אם יש ספק אם הי' אפשר שיהי' נגמרו קדושין לא הוה חזקה דאיתרע דעל זה אנו דנין אם נעשה מעשה שיוכל לפעול קידושין יעו"ש וכאן ספק אם הי' בו כזית ודוק. סימן עג

בש"ע יו"ד סי' רל"ד סעיף ל' וז"ל אין יכולין לעשות שליח לא להקמה ולא להפרה עכ"ל ונתקשה בשו"ת רע"א סי' מ"ז הלא מבואר בב"י דהטעם דכתב הרא"ש הלכה כר' יאשי' לחומרא דר"י מחמיר דלא מהני שליחות (ועיין בט"ז ס"ק ל') וזה תינח דלא מהני הפרה אבל לענין הקמה דהוה ר' יאשי' לקולא במאי דס"ל דהקמת שליח לא מהני והי' ראוי' לפסוק כר' יונתן לחומרא דמהני הקמת השליח ולא הבעל להפר והוא צע"ג

ונראה לתרץ בעזה"י דגמרי' בחולין דף י"א דאוקמי מילתא על חזקתו מנגע ומשם ילפי' לכל התורה כולה וא"כ בשעה שנדרה האשה זכה הבעל בכח הפרה אם ביום שמוע יניא יוכל להפר נדרה חוץ אם הקים נדרה שוב נפסק מהבעל כח הפרה על נדר הזה וא"כ אם יש ספק אם יוכל לעשות שליח להקם נדריה אז נולד בהקמת השליח ספק אם נפסק זכות הבעל אשר יוכל להפר נדרי אשתו ע"י שהקים השליח דהא יש שליחות בהקמה או לא נפסק זכות הבעל אשר הי' לו היום כח להפר נדרי אשתו דהא לא מהני שליחות להקמת הנדר ואמרי' אוקי הבעל על חזקתו שהי' לו זכות שיכול להפר ועדיין לא פסק זכות זה וממילא יכול להפר ודוק

ועלה בדעתי לסתור תירוץ זה דהא כלל דהחכם עוקר נדר מעיקרו אבל הבעל רק מיגז גייז משעת הפרה והלאה וא"כ נימא אשה זו בחזקת נדר קאי דלו יהי' שמהני הפרת הבעל הוא רק גייז הנדר ויש ספק אם מהני הקמה אשר הקים הבעל ע"י השליח ואוקים אותה בחזקת איסור הנדר שחל עליה בודאי וספק אם פקע הנדר ע"י הפרת הבעל אחר שהקים ע"י השליח והוה חזקת איסור כנגד חזקת זכות של הבעל ויהי' ספק דאורייתא לחומרא ודוק

אמנם נראה לי לחדש בעזה"י דיש כאן חזקת איש זר דבודאי קודם שעשה הבעל ששמו ראובן שליח לשמעון להקם נדרי אשתו לא הי' לשמעון כח להקם נדר אשת ראובן דרק לבעל נתן הקב"ה להפר או להקם נדרי אשתו מטעם דכל הנודרת על דעת בעלה נדרה ולו יהי' שהוא גזה"כ עכ"פ הקמת איש זר לא פועל מאומה רק אם יש שליחות להקמה אז נעשה השליח כמשלח נחשב שמעון השליח כמו ראובן המשלח שהוא בעל האשה וא"כ כיון דאיכא ספק אי יש שליחות על הקמה נשאר שמעון השליח בחזקתו הקודם שהוא איש זר ואין בכוחו לקיים נדר אשת חבירו וא"כ יש כנגד חזקת איסור של הנדר שני חזקות זכות הבעל שהי' לו כח להפר וחזקת שמעון איש זר שלא הי' לו כח להקים נדר אשת חבירו ולכך מקילין שהבעל יוכל להפר ודוק

ואין להשיב הלא שני חזקות חזקת זכות הבעל וחזקת זר של השליח איתרע דהא הבעל אמר לשמעון להקם נדרי אשתו ושמעון קיבל להיות שלוחו וגם דבר לה להקים נדריה וחזקת איסור של הנדר לא איתרע וא"כ טוב חזקה שלה להיות כשני חזקות דאיתרע עיין תוס' כתובות כ"ג בד"ה תרווייהו יעו"ש

אחר העיון זה אינו תוס' חדשו רק אם האיש הי' ראוי' לעשות קדושין וגם כסף קידושין הי' פרוטה ראוי' לפעול קידושין רק יש ספק אם נפלו הקידושין בד' אמות שלו או בד' אמות שלה אז חדשו תוס' דאיתרע חזקת קמייתא דהא עשה עכ"פ מעשה שהי' ראוי' לפעול הקידושין אבל אם ספק אם לקח שוה פרוטה או אם לקח איסור הנאה ולא ידענו אם הי' מעשה אשר על ידו יוכל להיות קידושין זה לא נקרא חזקה דאיתרע דהא על זה אנו דנין אם הי' באפשרות לחדש הקידושין הארכתי בזה בספרי שו"ת מחנה חיים וא"כ כאן דיש ספק בעיקר כח שליחות אם יוכל הבעל לעשות שליח על הקמה ואם השליח יוכל להיות כבעל להקם