מחנה חיים אבן העזר חלק ג שצה

ואכל עבר על לא תסור כמו בנדר אם עבר ואכל עובר על לא יחל דברו ולכן כל ספק בדרבנן להקל וגם דלא תסור דאורייתא כיון דיש צד לומר דלא סר ממילא לא עבר כלל דכל האיסור מתחיל ע"י שסר מדבריהם וזה הוא אם עבר בבטח מה שצוו שלא לעשות ואם הוא עושה מחמת שתולה שהוא מותר א"כ לא סר משא"כ באיסורי תורה איך הוא מקיל דלמא החפץ הוא איסור ודוק (עיין בספרי מחנה חיים ח"ר סי' ל')

בכל אופן אין איסור מלקות על איסור דבריהם ולא יהי' טוב יותר מאיסור תורה בלי מלקות ובנב"י מהד"ת א"ח סי' ס"ו בד"ה ובגוף הדין חידש דטע"כ ילפי' ממשרת או מגעולי עכו"ם והמה לאוין אבל בחלב טמא דהוא איסור תורה אבל אין עליו מלקות כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' מ"א אין בו איסור טע"כ מדאורייתא יעו"ש ולפ"ז בוודאי בב"ח בעוף דהוא מדרבנן לו יהי' דעשו כעין של תורה עכ"פ אין איסורם איסור מלקות והוה טעם כעיקר דרבנן והוה ג"כ ספק נשפך אם יש ספק להקל דהא טע"כ באיסור דאורייתא הוה ג"כ ספק דרבנן להקל דלא יהי' טע"כ באיסור דרבנן יותר משיש טע"כ דרבנן בחלב טמא הכי נאמר דהוה בשר עוף בחלב דומה למשרת וגעולי עכו"ם והבן זה

ולפ"ז שם במעשר פירות עשו כדאורייתא ובאיסור דאורייתא אין חזקה ש"ע שליחותו הגם דליכא עליו לאו וה"ה עשו כדאורייתא ולא אמרי' ברירה באיסור דאורייתא הגם דליכא עליו מלקות אבל טע"כ דאורייתא רק אם יש בגוף האיסור מלקות מן התורה ועל בשר עוף בחלב ליכא בגוף האיסור מלקות מן התורה ואפי' אם יהי' לוקין על לא תסור אין המלקות מכח איסור החפץ בב"ח רק משם לא תסור ודוק. סימן ע

ראיתי אדמ"ו הגאון זצ"ל בספרו שערי תורה חלק שלישי כלל ב' פרט א' שהביא בשם הרא"ה הבנת דברי ר' ינאי וז"ל פרט לזורק אבן לתוך חבורות של בני אדם מהן עכו"ם ומהן ישראלים ומתכוון להרוג את ישראל והתרו בו אל תזרוק שבן ברית הוא ותהרג עליו ואמר על מנת כן אני עושה וזרק לתוך החבורה והכה אחד מהן ומת ואין ידוע אם עכו"ם הרג או ישראל הרג פטור והכא משמע להו לרבנן וארב לו לאו ליחודי כוונה הוא דאתו אלא ליחודי מעשה עד שיודע את מי הרג אי ישראל הוא אי לאו ודייקינן מיניה היכי דמי אילימא דאיכא ט' עכו"ם וישראל אחד ביניהון תיפק ליה דרובא עכו"ם נינהו ואיכא למיזל בתר רובא ואפי' פלגא ופלגא ספק נפשות להקל דמספיקא לא קטלינן ומהדרינן לא צריכא דאיכא ט' ישראלים ועכו"ם אחד ביניהון מהו דתימא ליזל בתר רובא ואימור ישראל הרג ולקטלי' איצטרך קרא למיפטרה דהל"ל קבוע וכל קבוע כמע"מ דמי והו"ל ספק נפשות להקל עכ"ל והקשה עליו אדמ"ו ז"ל בפרט ב' קושיות גדולות וכתב וז"ל לכאורה קשה לפי' רא"ה שהספק הוא אם הרג לישראל או לעכו"ם מנ"ל לרבנן להוכיח דאמרינן קבוע אפי' היכי דליכא חזקה המתנגד דלמא היכי דליכא חזקה המתנגד אפי' כשנולד ספק במקום הקביעות יש לו שם רובא והא דגלי התורה דקבוע הוי כמע"מ הוא רק בנידן דידן בזורק אבן לגיו ותשעה ישראל ועכו"ם אחד ביניהון דלולא קרא הי' חייב מיתה כיון דאזלינן בד"נ בתר רובא ופשיטא דמילתא אפי' הכא שלא נתחזק הרוב מקודם אף דאית ליה לרוצח חזקה קמייתא שפטור ממיתה מ"מ בעלמא קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף וכרבנן דר' מאיר ואפי' לפמ"ש תוס' במס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב דגם לרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה הוא רק חומרא דרבנן ודוקא להחמיר וכמ"ש בכללי רובא וחזקה ויש לומר בכי האי גוונא גלי התורה בד"נ כשנולד הספק במקום הקביעות דהוי כמע"מ ומהני חזקה קמייתא שפטור ממיתה ואכתי מנלן להוכיח היכי דליכא חזקה המתנגד דקבוע הוי כמע"מ כיון דקבוע הוי' חידוש ראוי' למעט בחידושו ואף אמנם בט' חניות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה דהוי קבוע איכא ג"כ חזקה נגד הרוב כמ"ש התוס' במס' נדה דף ח"י ד"ה אחר הרוב דאיכא חזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ועיין בפלתי סי' ס"ג ס"ק א' בסופו מ"מ קשה הא באמת קיי"ל קבוע הוי כמע"מ אפי' היכי דליכא חזקה וגם הא קיי"ל קבוע אפי' לקולא כגון ט' חניות מוכרות בשר נבילה ואחת מוכרות בשר שחוטה דג"כ הוי כמע"מ ועיין ש"ך סי' ק"י ס"ק ט"ו עכ"ל

ונראה לי לתרץ ואבאר בעזה"י דבר חדש אשר הערותי בחידושו על דברי הצל"ח בסוף פ"ק דפסחים בהשמטות דמביא בשם תלמידו הרבני מה"ו ר' מרדכי שיצא לתרץ קושי' רבו שהקשה למה לר"מ דחייש למעוטא יהי' העדות קיימת אם אחד אומר בב' לחודש ואחד אומר בג' מחמת שרוב בני אדם טעו בעיבורי' דירחא הא ר"מ חייש למעוטא א"כ העדות בטל ותי' תלמידו הנ"ל דאם יש רוב וחזקה גם ר"מ לא חייש למעוטא כמבואר ביבמות דף קי"ט וא"כ יש לעדים חזקת כשרות דבב' עדים המכחישים זה את זה שניהם פסולין כמבואר בש"ך ח"מ סי' ל"א וא"כ גם ר"מ לא חייש למיעוט וחידוש הנב"י להשיג לתלמידו שיש לנידון חזקה שלא נתחייב מיתה וא"כ נגד חזקת כשרות העדים יש חזקת הנידון שלא נתחייב מיתה וא"כ לא נשאר רק רוב עכ"ד ובנו הגאון מהר"ש לאנדא בספרו שיבת ציון סי' ע"ו השיג על אביו מגמ' קידושין דף פ' דסוקלין על החזקה ואין שורפין תרומה על חזקה דיש לתרומה ג"כ חזקה חזקת טהרה ולדברי אביו הנב"י קשה הלא יש לנידונית חזקת שלא נתחייבה מיתה יעו"ש להאריך

ואמרתי בעזה"י שכל החזקות בעולם אם נשתנה הדבר פעל פעולות ההשתנות מיד על החפץ אם פנוי' נתקדשה היא באיסור אשת איש הגם שלא נודע לב"ד וכן אשת איש שנתגרשה היא פנוי' הגם שלא נודע לב"ד וכן חזקת עמא מי שנטמא טומאתו עליו אפי' לא נודע לב"ד וכן חזקת חיוב מי שמחויב לחבירו ממון הוא מחויב אפי' לא נודע לב"ד וכן חזקת טומאת נדה וכן כל החזקות שבעולם אין הב"ד מחדשים החזקה על פיהם כאשר יתן ד' בלבבם

אך חיוב מיתה הן על איש או אשה אשר עברו על עבירה אחת אשר יתחייב העובר מיתה סקילה שריפה הרג חנק לא שמענו שיצרך הבעל העבירה להמית את עצמו אפי' אם הוא חבר וידע שעבר עבירה שבא עליו אחד מד' מיתות הללו שיהי' הוא מחויב ליקח חיותו בסקילה או שריפה או הרג או חנק נהפוך הוא בודאי אם לקח חיותו הוא מאבד עצמו לדעת ומיד כל חי' ידרשנו הקב"ה והטעם כי הד' מיתות המה המצות הב"ד שהם יענשו הבעלי העבירות אשר יעברו בשאט נפש במזיד העבירות ידועות ושפטו המה כפי כללי התורה שיחייבו במשפטם מיתה לבעל העבירה אבל הבעל העבירה אינו מחויב מיתה בלי הב"ד אשר יחייבוהו ואינו מחויב ואינו רשאי להמית את עצמו וק"ו שאין איש הרואה