מחנה חיים אבן העזר חלק ג שע

ולדעתי יפלא הלא קודם נשואין לבעלה הי' לה חזקת היתר שתהי' נבעלת לשם נוי אפי' ובנשואין נאסרה לכ"ע לבעילת נוי ותענוג דהא בעילת מצוה מאחרים לא משכחת בה כל עריות המה בעילת תאוה לנוי וכשמת הבעל חזרה לכ"ע להיתר ראשון לשם נוי ותאוה אפי' וליבם נשארת באיסור נוי ותאוה דאבא שאול אומר דהוה כאלו פוגע בערוה וקרוב בעיניו להיות הולד ממזר ובעבור כן בחרו בחליצה ולא ביבום וא"כ לכ"ע חזרה להיתר ראשון וליבם רק בתורת בעילות מצוה לקיים להקים שם לאחיו ואיך שייך לומר אצל היבם העמידנה בחזקת היתר מקודם נשואים לאחיו דעכ"פ לשם נוי הוה כאלו פוגע בערוה ודו"ק

אך דבר גדול דבר הנב"י דב"ש בסי' קס"ו כתב וז"ל בין לשם זנות אף לשיטת הפוסקים מצות חליצה קודמת כאבא שאול דאמר הכונס לשם נוי לשם זנות כאלו נוגע בערוה מ"מ בדיעבד קונה ולטעמו אזיל הנמ"י דכתב ר"פ הע"י דאבא שאול מדרבנן קאמר דאסר לייבם לשם נוי מ"ה ס"ל בדיעבד קונה כיון דמדאורייתא ליכא איסור מיהו י"ל אף אם הי' מדאורייתא איסור לייבם לשם נוי או ד"א מ"מ קנה אותה עיון סי' קע"ד מ"ש עכ"ל וא"כ לדברי נמ"י בוודאי צדקו דברי נב"י דחזרה גם ליבם להיתר אפי' לשם נוי ואפי' החולקים וסברו דבעילה לשם נוי דאורייתא עכ"פ חזרה להיתר ראשון שיכול לקנות אותה בבעילה להיות קנין כספו כמו לכל העולם רק מצוה רמה התורה עליו שיבעל בעילה ראשונה לשם יבמה ואח"כ כיון שלקחה היא כאשתו לכל דבר עיין יבמות דף ל"ט ודו"ק

סוף דבר הנב"י מתיר אם יושגח עליו משכנותיו פן יבורר הדבר שאינו אטר ואם לא מצרף שם כמה ספיקות להתיר ולדעתי לחקור ולדרוש אם אפשר אולי ימצאו עדים שידעו לברר אם הוא אטר מנעוריו ואם לא הוה אטר מנעוריו יש עוד קולא כמו שהערותי ובודאי לא בחר הנב"י להשביע אותו כי שמא ישבע שהוא אטר ויהי' לגרעותא ובכל זאת יפלא בעיני שלא תקנו רבותינו שכל יבם ישבע שבועה קודם החליצה אם הוא אטר ואם יבוא אח"כ ויערער בודאי אינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע שנשבע לשקר ודוק (ועיין בתוי"ט פ"ב דכתובות משנה ט' בד"ה המעון דאין עד צריך שבועה)

(א) וחפשתי באוצר התשובות של אדמ"ו חת"ס ז"ל ומצאתי בא"ע ח"ב סי' ס"א בד"ה אמנם שכתב שאינו נאמן מדברי הגמ' ופסקו הב"ש בסי' קנ"ו ס"ק י"ג דדווקא אם אמר בשעת מיתתו אין לי בנים יש פלוגתא אם נאמן אבל שלא בשעת מיתתו לכ"ע אינו נאמן והשתא יש ק"ו מה התם שלא הי' רק דבר שלא בפני ב"ד כ"ש כאן דעבד מעשה חליצה ולפני ב"ד פשיטא דאינו חוזר ומגיד דלצעורי כמכוון עכ"ד בקיצר

ונראה לי לחקור בעזה"י דאיירי שהי' מוחזק באחים ולא מוחזק בבנים א"כ הי' ספק אם יש לו בנים או לא ואמר יש לי בנים א"כ לאיזה תכלית אמר יש לי בנים לגלות הגם שמוחזק שיש לו אחים הוא מודיע שיש לו בנים א"כ אם ימות אסורה להתיבם לאחד מאחיו וגם פטורה מחליצה מהם ואח"כ אומר שאין לו בנים ורוצה להתיר אשתו לאחיו וגם לאסור אותה לשוק אמרי' כיון שאמר קודם הקדושין שיש לו בנים א"כ אם ימות אסורה אשתו על אחיו מהכ"ת יהי' נאמן להתיר אשתו לאחיו הלא מתחילה היינו מסופקים אם יש לו בנים וגילה שאשתו תהי' נשארת באיסור אשת אח אם ימות ומהכ"ת שלא יהי' נאמן לברר בספק שבקדושין שלא תהי' אשתו אסורה עולמית ולא יבוא היתר להם אם ימות בלא זרע מאשה הזאת וע"א נאמן באיסורין לברר היכא דלא אתחזק איסור או היתר ועיין בב"ש סי' ד' ס"ק סמך ודוק וממילא שנאמן לאסור על אחיו היבום וממילא נאמן שתהי' היא מותרת לשוק וכאשר נעשה נשואין עומדת האשה להיות באיסור על אחי בעלה ומותרת לכ"ע אם ימות בעל זה וכאשר מת בעלה בלא זרע ממנה נסתלק האישות לגבי עולם ונשאר שהיא אסורה לאחי בעלה ולא ניזל בתר איפכא להתירה לאחי בעלה ולאסרה על כל העולם

ואוסף עוד ממנ"פ אם אמר כן קודם הקידושין א"כ הוה כאלו ע"א מעיד קודם המעשה שגילה לדעת שיש לו בנים ואם ימות אין אחיו יורשיו ואם יקח איזה אשה וימות בלא זרע אשתו אינה זקוקה ליבום ואחיו אסורים על אלמונתו וקודם המעשה איסור בע"א יוחזק קודם שנעשה מעשה ואם אמר יש לי בנים אחר הקידושין עיין ר"ן בקידושין דף ס"ד וברמ"א סי' קנ"ו והי' מוחזק באחים א"כ פשיטא שגילה שאם ימות בלא זרע אשתו אסורה על אחיו וממילא מותרת לשוק ומהכ"ת יוכל אח"כ להתירה לאחיו ולאסרה על כל עולם רק יש סוברים אם אמר כן בשעת מיתה דחוששין לדבריו דתלינן שאמר כן שלא יהי' עון תלוי בו עיין בב"ש שדייק שהוא בהוחזק באחים ולא הוחזק בבנים אבל כאן אטו משום שעשה מעשה חליצה להתירה במעשה לא יוכל לגלות שהמעשה לא הי' לטוב א"כ נשארת בחזקת איסור

היוצא מזה דשאני התם דהעיד לדעת קודם המעשה שאחיו אסורים באשתו אשר יקח או שכבר לקח שאם ימות יהי' אסורים באשתו מכח אשת אח גם אחרי מותו כמו שיש עליהם איסור אשת אח עכשיו בחייו כי אנו לא יודעים אם יש לו בנים ונאמן לברר ומהכ"ת שיוכל לחזור ולהתיר אשתו לאחיו וממילא אשתו מותרת לשוק אבל בחליצה שהיתה אסורה בחזקת יבמה לשוק רק בחליצה תצא מאיסור מנ"ל שלא יוכל לומר שהחליצה לא היתה בטוב ונשארת באיסורה ודוק

והנני מתפלא על אדמ"ו ז"ל עוד שכתב הלא שם באין לו בנים לא הי' רק דבור וכאן מעשה כמו בגיטין דף ס"ו בתוס' דבורא אמרי יעו"ש ובעיני יפלא הכי היבם אומר שהיא מותרת לשוק הלא הוא פושט רגל והיא תחלוץ ועיין בתיו"ט פי"ב דיבמות החרש שנחלץ שמביא בשם נמ"י מה דאמרי' החולץ ולא שנחלץ יען דיבם מסייע במחשבתו ובחרש דלאו בר כוונה הוא אמר שנחלץ דהוא לא כיוון יעו"ש דפח"ח וא"כ יבם זה שאמר שפשט רגל ימינו שהוא שמאלו ולא כיון להתירה א"כ לא עשה מעשה כלל וגם לא דבר בפיו שהיא מותרת לכל העולם רק הטעה לבה בפשיטת רגלו שהב"ד יאמרו שהוא מותרת א"כ מצדו לא הוה לא מעשה ולא דבר ודוק

(ב) חקר אדמ"ו ז"ל שם בד"ה ובשגם אם לא בדקנו ליבם אם הוא אטר וחלץ ליבמתו בודאי היינו מתירין אותה לשוק הגם דיש לה חזקת איסור אזלי' בתר רוב אנשים אינם אטרים הא למה הדבר דומה לשוחט ששחט והלך ולא בדקנוהו מתירין הבהמה שהי' לה חזקת שאינה זבוחה מכח רוב מצוין אצל שחיטה מומחים וה"ה רוב אנשים אינם אטרים פועל לומר שהלך חזקת איסור יבמה לשוק עכ"ד יעו"ש

ולי התלמיד יש להתבונן בו בשלומא שם ראינו ששחט במקום השחיטה ונטל החיות בסכין ואפי' אם אינה מומחה אפשר דשחט שפיר רק מי שאינו מומחה רוב מעשיו מקולקלים ואמרי' שרוב מצוין אצל שחיטה מומחין ולא