מחנה חיים אבן העזר חלק ג שמה

לעשות בעילותיך בעילת זנות אני נשאר קנינך כי רק צחקת בי וממילא נשארת קנינו ועיין תוס' גיטין בסוגי' דחוץ ובמ"ל פ"ו מהל' זכיה במי שנתן מתנה והתנה שלא יוכל למכור א"כ אם מכר נתבטל מתנה ולא הי' לו דבר למכור א"כ לא עבר התנאי ונתקיים המתנה יעו"ש הבאתי לדוגמא ודוק כי קצרתי מאד

ובארתי בתשובה אחרת דיש שני פנים בהך חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילות זנות דהך חזקה בא מכח חזקת כשרות אשר יש לכל בר ישראל והוא אופן בתוך אופן עיין תשו' (הקודמת בד"ה ואוסף נופך) ויש לי הערה הלא אשה קרקע עולם ולמה תחייב בעריות רק התורה אמרה ונכרתה נפשות העושות ואמרו בב"ק דף ל"ב הנאה לתרוייהו יש ופי' שם בתוס' אותו הנאה חשבה התורה כמעשה יעו"ש ואם כן תינח בעריות שהנאה אסורה עפ"י התורה אבל בכה"ג שלא היתה מופקרת לכל אדם שיהי' בה לאו לא תהי' קדשה דהא קבלה קידושין ונשאת ואין בידה לבטל האישות ואי דפשר שתבעל לשום אדם חוץ לבעלה והגם כהיום שהבעל זרק לה גט בע"כ ואדעתא דהכי לא נתרצה עכ"פ מופקרת לא היתה להיות נקראת קדשה א"כ הבעל גרם ביטול הקידושין במה שנותן לה גט בע"כ גורם שבעילותיו בעילת זנות ששבק התירה ואכל איסורא אבל האשה לא עבדה מעשה במה שנבעלת ליכא לומר בה אין אשה עושה בעילותיה בעילת זנות דהלא הוה כהנאה הבא לאדם בע"כ דהא מעיקרא לא אתכוונה על הנאת איסור שאשתו היא ע"י קידושין ולא עבדה מעשה עיין פנ"י פסחים דף כ"ה בד"ה ועוד וקצרתי בשלומא אם התנה תנאי אמרי' אחולי אחלה דהא עכ"פ היא עברה על לפני עור לא תתן מכשול שע"י תנאי גרמה לבעל שיהי' בגופה בעילותיו בעילת זנות אבל אם הוא זורק לה גט בע"כ א"כ הוא גורם לנפשו שיהי' בעילותיו בעילת זנות שעשה מעשה בבעילה מהכ"ת תחוש היא על בעילותיו של זנות אם הוא לא חש וגורם רעה לעצמו וממילא אמרי' אין אדם משים עצמו רשע ובודאי משחק בה ולצעורה קמכווין ולא מגרש אותה כלל ודוק

ואין להשיב הלא כל זמן שבעל אותה לא הי' בעילת מופקרת דהא קבלה ממנו קידושין ולא הי' שום אדם יכול לבעול אותה וגם היא לא יכולה להתבעל לאיש אחר דהא לא הי' בידה לבעל הקידושין ואוקמי אותה בחזקת א"א דמהכ"ת לחשוב שבעל יזרוק לה גט בע"כ עיין תוס' גיטין דף ל"ג דבטלו מבוטל דחדשו כן כמו בנזיר וא"כ הגם דעכשיו זרק לה גט בע"כ ואדעתא דהכי לא נתקדשה והיתה פנוי' עכ"פ לא היתה בכלל מופקרת לזנות ולא היתה בזה קדשה בכל בעילותיו זה אינו דעיין בפ"א מה' אישות ברמב"ם דיש עשה על האיש ישראל כי יקח איש אשה ובעלה שלא יבעול אשה בלי אישות קדושין ונשואין א"כ בעילותיו בעילת זנות בלי קיחה יעו"ש וא"כ מכח חזקות כשרות שלו אמרי' שמצחק בה ומצערה אבל לא גרשה ודוק

ועתה בנידן הזה שבלי רשות ב"ד אשר הורו לבעל שיכול לגרש בע"כ והוא בעצמו פסק הדין לגרש אשתו בע"כ אנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקדשה דהא היא לא תוכל לצאת ממנו בע"כ והוא יוכל לגרש אותה בע"כ ועיין בנב"י ח"ר יו"ד סי' ס"ט] וחפצה ביותר שיהי' כל הבעילות בעילת זנות ותהי' מותרת לכהן כפנוי' שתנשא לאדם כשר ואמרי' בעלה לא גרשה באמת רק חפץ לשחק בה וגם לצערה וגם חפץ לעבור חדר"ג לישא אשה שניה על אשתו ראשונה והב"ד לא שבקינן לו וטוב להכריז שהוא בנדוי ואם הסופר והעדים ידעו שחפץ לגרש אשתו בע"כ גם המה בנדוי וכמבואר בשו"ת מהר"ם מינץ וז"ל ולא יהי' אדם רשאי לזרוק גט לאשתו כי אם ברשות ג' קהילות ואם יעשה הבעל והסופר והעדים יהי' בנדוי כאשר תיקן ר"ג מאוה"ג עכ"ל הרי מבואר ששלשתם הבעל והסופר והעדים מנודים ודוק

ושישו בני מעי שמצאתי בנב"י ח"ר א"ע סי' נ"ד בד"ה והנה שחידש שבאם יהי' לאשה הפסד שתפול לפני יבם מומר שתוכל לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה ולא תחוש על שכל בעילותיה בעילת זנות יע"ש דפח"ח א"כ אפוא בק"ו אם יהי' לה הפסד הבעל עצמו והוא הגורם שיהי' הבעילות בעילת זנות אז בודאי שלא תחוש האשה על בעילת שלו ושלה דשם במומר יבם עכ"פ הבעל לא פשע לגרום לעשות בעילות זנות אבל במגרש בע"כ הוא הפושע בדבר

ואוסף לחזק דברי ואעתיק מש"כ מהר"מ בסדר הגט סי' קט"ו וז"ל ועוד י"ל אמאי עזבו לשון יציאה מלישנא דקרא ויצאה מביתו והטעם ויוציאה מביתו דמשמע שהאיש מוציאה בגט אלא יצאה מדעתה משמע שמספר לאחר שתהא מגורשת אז יצאה מביתו והיתה לאיש אחר ובטופסי הקדמונים כתיב בכל מקום בגט ופטרית ושבקית ותרוכית אמנם בארתי ע"ד הנוסחאות שלנו שנוהגים לכתוב בדורותינו וכו' כדת משה וישראל כמות שתקנו בקידושין כדמו"י כדאיתא פ"ק דכתובות כל דמקדש אדעתי' דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני' גבי צנועות ופרוצות וגבי דמגרש על תנאי אם לא באתי וכו' כמו כן בגט נוכל לומר כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש כמו קטנה שאין לה גט בד' אמות שתהא מגורשת או גדולה תהא מגורשת אע"ג דד' אמות בסימטא או בר"ה דלא הוה רשות האשה אפ"ה הוה מגורשת משום שהמגרש אדעתא דרבנן מגרש וחכמים נתנו לאשה אותן ד' אמות בהפקר ב"ד הפקר והוי חצירה דדרשי' אין לי אלא ידה גגה חצירה וקרפיפה מניין ת"ל וכו' אם לא כדמו"י אינה מגורשת דד' אמות אינן חצירה אלא דרבנן עכ"ל דברי הד"ש. סימן לז

ראיתי בקצו"ח סי' קפ"ב שחידש אם עשה שליח לגרש סתם והלך השליח וגירש בע"כ מהני הגירושין דהוה כאלו השליח שחט בשבת דמהני השליחות בטביחה כמבואר במ"ל פ"ג מהל' גניבה כיון דלא עשה שליח בפירוש לטבוח בשבת וחדר"ג הוה כמו איסור אחר יעו"ש

ולדעתי לחלוק בסברה בעזה"י דשם בטביחה משכחת שיהי' שליחות הטביחה על הטביחה לבדו ומה שעשה השליח השליחות על הטביחה בשבת זה לא הי' מן המשלח וגם מה שהשליח הוסיף לחטוא לחלל שבת על ידי הטביחה לא פעל מאומה לעשות השליחות על גוף הטביחה דהלא הטביחה יוכל להיות גם בחול א"כ לא התערב שליחות עבירה אחרת עם עבירות שליחות הטביחה אבל בגט דשליח לא יוכל לגרש אלא בכח המגרש א"כ אם הבעל עשה שליח סתם לגרש אשתו והשליח גירש את האשה בע"כ אז אמרי' ממנ"פ אם אין דעת המשלח לגרש אשתו אפי' בעכ"ח א"כ לא הוה השליח תחת המשלח לגרש האשה בע"כ דהא המשלח לא ביקש זאת מידו להיות כמוהו לגרש אשתו בלי רצונה ועכצ"ל דבעל מסר לו הגט שבכל אופן יגרש אשתו א"כ הוה השליח כמשלח אפי' לגרש בע"כ א"כ אפוא הוה כאלו אמר לו לשחוט בשבת דכאן אי אפשר שיפעלו הגירושין בע"כ חוץ