מחנה חיים אבן העזר חלק ג שמ

יעו"ש שהאריך לפי דרכו עיין בדבריו ותשמח בזה מאוד בעזה"י ויש לי הערות רבות על דברי הנב"י שם אך אין כאן מקומו להאריך רק אזכיר מה שהקשה אם ע"א אומר שהי' שנים בקדושין רק אחד אזל לעלמא תהי' צריכה לשבועה להכחיש העד יעו"ש

ולדעתי הוא בכלל לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת וה"ה לא יקום ע"א על גוף האשה לעשות אותה לגוף איסור שנשתנית גופה מחולין להקדש דממון על אדם לא הוה כגופו עיין סנהדרין דף ט' שורו של כה"ג בכמה יעו"ש לכן על ממון ע"א משביע שבועה אבל כאן תהי' צריכה לשבועה שנשארת חולין עיין ר"ן נדרים דף למד בהבנות הרי את מקודשת לי שהבעל אוסרה על העולם יעו"ש וגם הלא יש לה חזקת עצמה עיין ר"ן קדושין דף ה' דע"א הוה כנגד חזקת קמייתא שלה וגם כנגד חזקת היתר לכ"ע וכנגד חזקת צדקות שלה לחושדא שחפצה להיות באיסור כל ימיה עיין רא"ש סוף נדרים ודלמא לצעורה כמכוין לאסרה על כל העולם עיין גיטין דף י"ג שתהי' מוכרח לישא לאותו האיש שאמר הע"א שקדשה ודו"ק ובעיקר הקושי' של הנב"י לא הבנתי בשלומא בענין הנוגע לממון הן במכר או מתנה או הלואה וכדומה דלא איברו סהדי אלא לשקרא א"כ לו יהי' שע"א אומר שהוא בפני שנים ואחד הלך בעולם שוה כאלו אמר שהוא לבדו ראה או שמע ומחייב שבועה להנתבע פן אמת הדבר כאשר אומר העד אבל בקדושין אלו העד יאמר שהוא לבדו הי' בקידושין והיא מכחשת בודאי אין כאן קידושין א"כ יהי' בא חיוב שבועה על האשה יען שאומר שהי' עוד עד אחר והתורה לא אמרה שעד א' מחייב שבועה רק אם הוא לבדו בעדותו מעצמו מחייב שבועה אבל לא אם יצרך להשען שיש עוד אחר בעולם והבן

ונוסף עוד שפלא בעיני כי ראיות ב' עדים בקדושין הוא הוויית הדבר עיין ריטב"א קידושין דף מ"ג שהעדים פועלים כח הקידושין שבלי ראות עיניהם לא יוכל להיות קדושין יעו"ש בנועם אמרותיו א"כ אם יאמר עד א' שהוא וחבירו ראו הקדושין א"כ מעיד שנתחדש הוויית קדושין ומה איכפת לנו בזה ומה שאמר שהאשה פלונית נתקדשה מאיש פלוני הוה עדות אחר שמעיד שאשה אשר מוחזקת לנו לפנוי' הוא מעיד שהיא א"א מה איכפת לנו אם הוא הי' פועל בראיות עיניו האישות או שהי' ב' אחרים אשר פעלו על הויות האישות עדותו לפנינו הלא זאת עדות חדש שהפנוי' בעינינו היא אשת איש וא"כ היתכן שיבוא ע"א ויאמר על פנוי' ישראל שהיא א"א תצרך לשבועה להכחיש העד בשלומא בממון כל עדותו רק על פעולה שפלוני לוה או מכר או נתן מתנה והנתבע מכחיש וצריך לישבע כנגדו שלא הי' אותו פעולה אשר מעיד העד כנגדו ובקידושין נהפוך הוא ראי' שלו פועל הויות הדבר אשר מה איכפת לנו בו ועיקר עדותו היום רק שמעיד שהאשה היא באיסור א"א הנשמע כזאת שע"א יעיד נגד חזקות רבות שתצטרך לשבע כנגדו ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז אין נאמן ע"א לומר נתנסך יינך להפסיד ממון של בעל היין ועיין בפנ"י גיטין דף י"ג יעו"ש ודוק

וראיתי במכתבך סברה נעימה בודאי המקדש והמתקדשת יוכלו להאמין לע"א כבי תרי ולכן אם אינם מכחישים חושש רמ"א לחומרות הסובר שחוששין לקדושי ע"א אבל המשלח ששלח לקדש אשה והשולח האמין לע"א בודאי לא הוה קדושין דלא הוה כמשלח ליתן לאחד נאמנות כבי תרי וישבת בזה קו' נב"י מקדושין דף מ"ב דבריך פח"ח תל"י ד' כחך יחזק לתורה ועבודה אביך הטרוד הדש"ת. סימן לא

בש"ע א"ע סי' מ"ז סעיף ב' שנים אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה ל"ש שזרק לה קידושיה ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה ל"ש אמרו הב' שמעולם לא הי' לה ספק קידושין לא תנשא ואם נשאת תצא עכ"ל ובח"מ ס"ק א' כתב וז"ל לא אמרי' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת פנוי' דמ"מ תרי ותרי ספיקא דרבנן והול"ל תצא מדרבנן כ"כ התוס' עכ"ל ועיין בב"ש ס"ק ב' יעו"ש

ונראה לי לחקור בעזה"י דיש דתצא מן התורה ויש דתצא מדרבנן דכלל גדול להרבה גדולי ראשונים ופוסקים דמחזקינן מאיסור לאיסור דאם נולד ספק איסור כאשר הי' אז ודאי איסור אז פועל שם איסור ראשון הגם שנסתלק אח"כ חיישי' על שם איסור השני עיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' פ"ב שהאריך בזה וא"כ אם היתה האשה בימי נדתה בשעה שנתהוה בה ספק אישות הגם שטהרה עצמה מטומאת נדתה מחזיקי' מאיסור לאיסור מאיסור נדה לאיסור אשת איש אבל אם בשעת שנתהוה בה ספק אישות היתה טהורה מאיסור נדה אז אין כאן להחזיק מאיסור לאיסור א"כ הוה רק ספק דרבנן ולכן סתם הש"ע דתצא יש שתצא מדרבנן אם היתה בשעת קידושין טהורה מנדתה ויש שתצא מן התורה אם היתה אז שנתהוה הספק אישות בטומאת נדה ודו"ק

ובזה אמרתי בחדושי ליישב קו' התוס' חולין דף ט' ובריש נדה אשר הניחו ליסוד מוסד דספק טומאה ברה"ר טהור אפי' היכא דליכא חזקת טהרה וספק טומאה ברה"י טמא אפי' איכא חזקת טהרה והקשה כיון דלא למדנו הכל אלא מסוטה וא"כ ממנ"פ אם נימא דכיון דקנא לה ונסתרה איתרע חזקתה א"כ איך נילף ממנה לטמא ספק טומאה ברשות יחיד אפי' אם איכא חזקת טהרה הלא בסוטה לית בה חזקת טהרה ואם נימא הגם דקינא לה ונסתרה לא איתרע חזקתה א"כ איך נילף מסוטה לטהר ספק טומאה ברה"ר אפי' ליכא חזקת טהרה הלא בסוטה יש חזקת טהרה והוא קו' חמורה

ואמרתי ליישב בעזה"י דיש ספק סוטה שנולד עליה ספק זנות בעת אשר הי' עליה איסור נדה ויש ספק סוטה שנולד עליה ספק זנות בעת אשר היא מטוהרת מן איסור נדה ובשניהם חק אחד ספק זנות ברה"ר טהור וברה"י טמא וא"כ ילפי' ממה דספק סוטה טהורה ברה"ר הגם שנולד ספק זנות בעת נדתה דהי' לנו להחזיק מאיסור נדה לספק איסור זונה ותהי' אסורה אלא פשיטא אחרי שזנות שלה הוא ספק טומאה ברה"ר טהור א"כ ליכא להחזיק מאיסור לאיסור דספק טומאה ברה"ר טהור אפי' ליכא חזקת טהרה וילפי' נהי דמשכחת ספק זנות בעת שטהורה מנדתה ואעפ"כ ספק זנות ברה"י אסור דע"כ ספק טומאה ברה"י טמא אפי' איכא חזקת טהרה ודו"ק

אך אחר העיון נ"ל דלא שייך לומר מחזיקי' מאיסור לאיסור אלא א"כ המה מסוג אחד כמו להחזיק בשמות אסורי אכילה מן איסור אבמה"ח לאיסור נבילה וטריפה או מן איסור שאינו זבוח לשם איסור נבילה וטריפה וכדומה דכולם סוג מאכלות אסורות וכן מחזיקי' מאיסור שם טומאה ראשון לשם טומאה שני וכדומה כולם סוג שם טומאה או