מחנה חיים אבן העזר חלק ג שלז

להצמיח בעתיד גלוי למפרע שעבר על חדר"ג אם אינו מותר להורות לו להקל בו

והנה הי' לאיש חזקת היתר וחזקת זכות שמותר לו ליקח אשה בחופה וקדושין ועכשיו על ידי קדושין על תנאי שעשה נולד ספק אם מותר ליקח אשה בחופה וקידושין למה לא נימא אוקמי על חזקה קמייתא הגם דעשה מעשה קידושין על תנאי ואיתרע חזקתו קמייתא עיין תוס' כתובות דף כ"ג אבל עכ"פ חדר"ג לא חמור מדבר האסור מהלכה למשה מסיני דספק להקל כמבואר בנב"י מהד"ת יו"ד סי' קמ"ו וא"כ בספיקות כאלה לחוש בעתיד שיגלה שהי' לו ב' נשים עכ"פ עכשיו הוא ספק וניזל בו להקל להתיר ליקח אשה אחרת בחופה וקידושין וצע"ג

אך לפני רבות בשנים חדשתי בעזה"י הגם דלרמב"ם ספק דאורייתא להקל שמותר לאכול ספק נבילה כמו שמותר לבעול בספק ממזר ולרשב"א ספק דאורייתא לחומרא רק באיסור דרבנן ספק להקל היינו דוקא בספק שכבר הוא בעולם וכפי מחשבותינו יהי' ספק לעולם אבל ספק איסור אשר אינו לחלוטין בעולם רק יולד ויתברר בעתיד או להיתר ודאי או לאיסור ודאי הוא לחומרא אפי' באיסור דרבנן דעושה מעשה אשר בזמן יהי' נגלה דעבד בו איסור ברור והוה לחומרא הארכתי בו מאד בעזה"י ובחדושי כתבתי בקונטרס וז"ל עיין ר"ה דף ח"י ע"א תוס' ד"ה ועל שכתבו שעשאו ב' י"ט של ר"ה ומרש"י לא משמע כן רק שאזלינן בתר רוב שנים שאלול חסר ובאמת קשה על תוס' למה לא נילך בתר רוב דהוה דאורייתא וצע"ג ונ"ל בשלומא דאזלי' בתר רוב בהמות כשרות דאכלי' הבשר הגם דאפשר דיתגלה באחד מן האיברים שימצא בו אחד מהטרפות ויגלה שטעות הי' באכילה עכ"פ אין הכרח שיהי' נודע לנו שהיתה טריפה דאפשר שנאכל אותה ולא יגלה הטריפות ונסמוך על רוב בהמות כשירות ונתלה בו שאכלנו כשר אבל בקידש החודש שיברר אח"כ אם הב"ד עברו אלול או לא עברו לחודש אלול והוא מילתא דעתיד להתגלות בודאי האיך נסמוך על הרוב ונעבד מלאכה ביום שני של תשרי הלא אם הב"ד עברו לאלול ויתגלה לנו הטעות ונדע שעשינו מלאכה בר"ה לכן עבדו ב' ימים ר"ה ועיין בפנ"י ותבין זה עכ"ל וק"ו כאן לעשות ספק בידים להקל אשר יוכל להתברר בעתיד שהוא עשה איסור ודאי שבכל בעילה ובעילה עבר על חדר"ג וא"כ מה הבדל לעשות בכל בעילה ספק בעילת פנוי' או לעשות בכל בעילה ספק איסור חדר"ג שוא"ת עדיף שלא ליקח אשה שנית ודוק עד שידו מגעת הודעתי בעזה"י

שוב התבוננתי כיון דקדשה אותה לאשה (א) אם יהי' לו זרע בשעת המיתה (ב) אם תמות היא קודם מותו אפי' אם לא יהי' לו זרע (ג) וגם אם ימות אחיו קודם שימות הוא אפי' היא נשאר אחריו (ד) גם אם יתן בחייו גט כריתות (ה) אם יהי' נודע אחיו היכן הוא ויתן חליצה בכל אופנים הנ"ל עושה קידושין ותופס לקנין אישות ורק באופן אחד שימות הוא קודם אשתו ולא יהי' לו זרע במיתתו ואחיו יהי' בחייו עוד ולא נודע היכן הוא שיתן חליצה אז לא יהי' קדושין לשם קנין כמובן יש רוב צדדים שהמה קידושין ואזלי' בתר רוב ויש חדר"ג אם יקדש עוד אשה אחרת ואי אפשר להתיר לו אשה אחרת אבל עדיין יש לחוש שהאשה תפחד פן יקח אשה עליה כיון שיש אופן שלא מהני קידושין שלו ואם תמחול התנאי א"כ איסור חדר"ג ברור ועל כן יהי' טוב יותר שגם היא תשבע כדברי הגאון מהר"י זצ"ל ודוק

אמנם נפלאת בעיני איך הגאונים הגדולים כאלה לא חששו עכ"פ לחזק הדבר לתקן שגם האשה תשבע שבועה חמורה הלא דבר הוא שלא עשו חיזוק גם מצד האשה וצע"ג

ונלע"ד שהעמיקו שיהי' השבועה בחנם שחכז"ל אמרו בכתובות דף נ"א תחילתה באונס וסופה ברצון מותרת וכתב הרמב"ם בפ"א מהל' א"ב הל' ט' וז"ל ואשה שתחלת ביאתה באונס וסופה ברצון פטורה מכלום שמשהתחיל לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות עכ"ל היצר של איש מלביש לאשה שתרצה אבל באיש לא אמרי' יצר התאוה הלבישו שהאיש יוכל לכבוש יצרו ולכן אמרו בכריתות לר"א חייב על כל כח וכח יעו"ש ועיין בתוס' שבועות דף ח"י ובספרי מחנה חיים ח"א סי' ק"א ועיין בפנ"י כתובות דף נ"א ובהפלאה]

ולכן אם יבקש הבעל באמצע הבעילה שתמחול התנאי אי אפשר לה שלא תעבור השבועה ותמחול דהא אפי' באיסור ערוה אי אפשר שלא תתרצה וה"ה אם ירצה הוא לפרוש ממנה אם לא תמחול התנאי ע"כ תמחול והגם שלא יהי' לה עונש על העברות השבועה דהיא אנוסה מכח שהייצר אלבשה עכ"פ נמחל השבועה עיין ש"ך ח"מ סי' כ"א ע"כ תיקנו השבועה רק על הבעל אפי' היא תבקש שימחול תנאו יוכל לכבוש יצרו ויפרוש באבר חי ולא יעבור שבועתו ודוק כי קצרתי מאד. סימן ל יצו ד' את הברכה חיים עד העולם לאאמ"ו הרב הגאון הצדיק המפורסם בכל העולם כקש"ת ר' חיים סופר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק פעסט יע"א

אחד"ש אציע לפני אאמ"ו הגאון נ"י מה שחקרתי בעזה"י בענין אחד ונא תעיין בהם והוריני אם טעיתי ואם יישרו דברי בעיניך ישמח לבי

נסתפקתי בראובן שעשה לשמעון שליח שיקדש לו אשה פלונית והלך שמעון וקידשה כדמו"י בעבור ראובן משלחו אבל לא לקח להקידושין עדים רק ע"א שסבר שהוא עם אותו העד יהי' העדי קידושין ונתגלה שכבר זה כמה נפסל אותו העד לכל עדות שבעולם שהוא א' מהפסולי עדות מדאורייתא המבוארים בח"מ סי' ל"ד אם אשה זו מקודשת לראובן או לאו דהא נשאר ע"א בקידושין ומבואר ברמ"א א"ע סי' מ"ב ס"ב דיש מחמירים אם מקדש לפני ע"א וגם מבואר ברמ"א שם אם קודש לפני שנים והא' מהם קרוב הוה כמקדש לפני ע"א וא"כ ה"ה בנידן כזה מה הוה דאותו העד הוא פסול סוף כל סוף הוה כמקדש לפני ע"א וחוששין לקידושין רק זאת יש לחקור דכבר תפסו הפוסקים על הרמ"א האיך פסק דהוה כמקדש לפני ע"א הא הלכה פסוקה הוא דנמצא א' מהן קו"פ עדותן בטילה

ועלה בדעתי דיש לחלק בין נידן כזה לדין הרמ"א הנ"ל דהרמ"א הוציא דינו מהגהת מרדכי בפ"ג דקידושין שא' קידש אשה בפני ב' עדים קרובים זל"ז והצריכו רבני שפייר' להצריך לה גט מטעם דנחשב כע"א ואסביר לן המהר"ם פדוואה בתשו' סי' ל"ז דאין זה בכלל נמצא א' מהן קו"פ שעדותן בעילה יען דכאן הוה ב' קרובים דאין א' מהם פסול כשהוא לבדו ומועיל עדותו של כל א' מהן לבד למ"ד חוששין לקידושי ע"א לכן חששו לחומרא דא"א הגם דבמכות תנינא מה יעשו ב' אחים שראו בא' שהרג את הנפש התם