מחנה חיים אבן העזר חלק ג שלו

יעידו שהתרה בהם פועלים על הב"ד שהמה יפסקו עפ"י העדים עונש מיתה אבל בלי פסק ב"ד עפ"י העדים אין בעל עבירה מחויב מיתה ולא מצינו שבעל עבירה מחויב שימית את עצמו באחת מד' מיתות רק חיוב הב"ד הוא שיפעלו החיוב מיתה על פי העדים יד העדים תהי' בו בראשונה להמיתו ובזה הארכתי במקום אחר לדון דלא שייך חזקת קמייתא שהי' פטור ממיתה דחיוב מיתה לא פועל השתנות בגופו דהא הוא בכל אופן אין מחויב להמית את עצמו רק זה חיוב הבא על הב"ד ואין להב"ד הצטרפות אם חזקת הרוב או חזקת הטבע יביאו על הב"ד לעשות מצותם בגוף ההוא ובזה מיושב קו' שיבת ציון סי' ע"ו על הגמ' קידושין שסוקלין על החזקה נוקמי על חזקת שלא נתחייבה מיתה יעו"ש שנדחק ובעדות כזה לא מצינו שיהי' לנשים כח עדות לפעול דבר בראייתם ובשמיעתם כי רק להאנשים נתן הקב"ה כח עדות לחדש דבר בעדותם וא"כ מיושב קו' אדמ"ו ז"ל נגד התומים דנשים אינם בר עדות לחדש דבר רק הם עדים לגלות דבר שלא צריך כח עדות ודו"ק

סוף דבר בקידושין בודאי דברו תומים אמת דאשה אינה פוסלת הכשירים וצריכה הנערה המאורסת גט מדין תורה ולא עוד להב"ש בס"ק ח' בסי' מ"ב שכ' דלשיטת הרא"ש הוא רק שהב"ד לא יוכלו לפסוק עכ"פ בשעת קידושין פעלו הכשירים בעדותם שנתהוה הקידושין יעו"ש א"כ פשיטא דהנערה נתקדשת קידושין גמורים ודוק ואין לי פנאי לעיין באחרונים וקצרתי מאד ועיין בנ"ב מהד"ת א"ע סי' ע"ה ודוק היטב בעזה"י. סימן כט

ראיתי בשו"ת שיבת ציון סי' ע"א שהגיע לידו פסק מהגאון מהר"י אייבשיטץ שחשש בקדושין על תנאי שלא תשאר עגונה עולמית אם ימות בעלה בלי זרע והיבם אינו ידוע איה הוא בעולם וצריכין להיות קדושין וחופה ובעילות מצוה על תנאי אשר הגאונים תקנו שצריך המקדש לישבע שלא תמחול התנאי דאל"כ יש לחוש פן האשה לא תבקש להיות בעילתה בעילת זנות והגאון מהר"ש לנדא קנא קנאה גדולה לכבוד אביו הנב"י בח"ר סי' נ"ו בא"ע שלא הזכיר משבועת האשה ולחם בכח התורה נגד הגאון מהר"י אייבשיטץ זצ"ל וסיים וז"ל סיומא דמילתא דשפיר עבדו הגאונים שלא זכרו בסדר עניני קידושין על תנאי להשביע גם את האשה כי הוא זה אך למותר כי האשה בודאי לא תמחול בדבר שהוא לטובה בשביל חשש בעילת זנות ואף גם זאת אין בכחה למחול ולבטל השבועה של הבעל שנשבע על דעת רבים וכיון שתלה הדבר ברבים סילוק דעת האשה ושוב אין ביטול השבועה תלוי' ברצונה עכ"ל

ונלע"ד לחקור מעט בעזה"י בסברה שיש דברים בגו לחוש על דעת מהר"י זצ"ל וחלילה לי לסתור דעת הגאונים שלא חששו בעיקר הדין מדינא דגמ' שתצרך האשה ג"כ שבועה רק נראה לי עכשיו שיש חדר"ג שלא יקח איש שתי נשים יש לחוש שהאשה תמחול התנאי שהוא לטובה יען שתבקש טובה גדולה יותר ועי"כ תמחול לתנאי שהותנה לטובה כפי ראות עיני הב"ד ואבאר בעזה"י

הנה ברור מסברא הגם דר"ג עשה חרם שלא יקח איש אשה אחרת על אשתו היינו שיהי' לו שתי נשים כל אחת נעשה לו אשה בחופה וקידושין אבל מעולם לא נשמע שמי שיש לו פלגש ובועל אותה בבעילת זנות והאיש ילך ויקח אשה בחופה וקידושין שעבר על חדר"ג כי איך נימא שעבר על חדר"ג נהפוך הוא הלא אין לו אלא אשה אחת שנשאת לו כדת משה וישראל ומי שמע שר"ג עשה חרם על איש ישראל שלא יקח אשה כשרה בחופה וקידושין כדת משה וישראל כמובן

ואם כן כאשר תראה האשה שלא תתעבר מבעלה תירא לנפשה שבעלה יעזוב אותה וילך למקום מרחוק ויקדש אשה בחופה וקידושין למה לו לבעול תמיד בעילת זנות הלא יכול לבעול בחופה וקידושין אשה אשר תמצא חן בעיניו ולא עבר על חדר"ג דהא ראשונה היתה לו רק לפלגש דקידושין לא חלו כלל ותפחד האשה בכל יום ויום שבעלה ימאס בה ויעזבנה ויקח אשה אחרת ולא יהי' לו עון חדר"ג על כן תתאמץ למחול התנאי ויחולו הקידושין עי"כ יש על בעלה חדר"ג אם יקח אשה אחרת נוסף עליה ותחשוב טוב לכנוס בספק לישב גלמודה אחרי מיתות בעלה מלישב גלמודה בחיי בעלה היום או מחר יעזבנה ותשב עגונה בספק אשת איש כל ימיה וע"כ קרוב לודאי שתמחול התנאי שעשה הב"ד לטובה ברוב ימים שאם ימות בעלה בלי זרע שתוכל לינשא לאיש אחר הלא נפשה ולבה על האיש הזה שיצטרך להיות עמה כל ימי חייו ועיין ב"ק דף ק"י אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שתפול לפני מוכה שחין ומתרץ טב למיתב טן דו יעו"ש הגם שאפשר שתשב גלמודה בסוף ימיה ודו"ק. וכי תימא איך יקח אשה אחרת בחופה וקידושין דלמא תלד לו האשה השנית זרע בשעת מיתה גם קדושין ראשונים חלים ונתברר למפרע שעבר על חדר"ג דהא נגלה שהי' לו ב' נשים בחופה וקידושין

ונראה לי שלא יחוש כלל על זה כי יאמר בלבו הלא יש מיעוט נשים שאינם מתעברות כלל ומן המתעברות יש מיעוט מפילות ומן הבר קיימין יש מיעוט שימותו לא בקצם שאפשר שימותו בחייו ולא עבר חדר"ג כלל ולא יהי' נזהר מן איסור חדר"ג בספיקות הנ"ל כדי שלא יהי' כל בעילותיו בעילת זנות כל ימי חייו דאם חידש רבינו יונה ריש ברכות דספק חמור מן הודאי לענין כמה צריך ליתן בעד אשם תלוי וז"ל והטעם בזה למה החמירו בספק יותר מן הודאי אומר מורי הרב שהוא מפני שעל הודאי משים האדם החטא על לבו ודואג ומתחרט עליו וחוזר בתשובה שלימה אבל על הספק עושה סברות ואומר שאותה חתיכה שאכלתי אולי היתה מותרת ולא ישית אל לבו לשוב לטוב ולזה החמירו ביותר עכ"ל ואם לב אדם תולה בהיתר על העבר ק"ו שיתלה על העתיד שלא יבורר על למפרע שעבר חדר"ג ועיין נדרים דף ט"ו בתנאי לא מזדהר ובסי' רי"ג ביו"ד ודו"ק

ולכן הגם שיש לו לחוש שמא תמות האשה המקודשת על תנאי בחייו ותהי' אשתו בחופה וקידושין מכל זה לא יפרוש מליקח אשה שנית ולא יחוש שיתברר שעבר למפרע חדר"ג בשעת לקיחה אשה שנית לא יהי' לבו נקפו כלל ולכן יש לחוש שהאשה תמחול על התנאי שיהי' אגוד וקשור בה ולכן טוב מאוד עצת מהר"י אייבשיטץ שגם היא תשבע שלא תמחול להתנאי שאל"כ יש לחוש שתמחול התנאי ולבסוף אם ימות בעלה יתיר הב"ד אותה בלא חליצה ויהי' מכשול להתיר יבמה לשוק ודו"ק

ולא אוכל למנוע עצמי מלהזכיר אם יבוא האיש וישאל אם אינו רשאי ליקח אשה בחופה וקדושין שלא יהי' בעילותיו בעילות זנות ספק יום יום אם צריך לחוש שיוכל