מחנה חיים אבן העזר חלק ג שלד

נתייאש הנגזל בפי' מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר לעדים בשעת הקידושין והי' פשוט לעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוה כמקדש בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו יעו"ש דהיינו שנודע זה לעידי הקידושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע לא מהני מידי וזהו ברור וכפתור ופרח בכוונת הרמב"ם ועולה לנו מזה דאפי' המקדש בדבר שהוא שלו ממש מ"מ אם עידי הקידושין הי' סבורים שהוא גזול הוה כמקדש בלא עדים ואין הקידושין חלים ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים עכ"ל הרי מפורש יוצא כיון שהאמינו העדים בשעת קידושין שהטבעת גזילה אעפ"י שהי' באמת שלו לא הוה קידושין ודוק

אמנם לדעתי אחר מכ"ת הנוראה של הנב"י נ"ל שיש הבדל אם יש טעות להעדים אם ראו מעשה קידושין כלל ובין אם יש טעות לעדים הגם שראו מעשה קידושין בבירור האמינו שמעשה קידושין כאלה לא יפעלו אישות בדין תורה כאשר אבאר בעזה"י שיש ב' מיני ספיקות

(א) אם העדים מסופקים אי קידש מפחות מפרוטה א"כ מסופקים אם ראו מעשה קידושין כלל דתורה אמרה כי יקח איש אשה ובפחות משוה פרוטה לא מקנה אשה נפשה א"כ יש ספק אם ראו קנין אישות דלא משכחת בעולם קנין אישות א"כ יש ספק לעדים אם ראו מעשה קידושין שיש ספק בהם אם נשלם תנאים של תורה אשר תלוים במעשה קידושין דבלי פרוטה או מבלי להגיע לרשות האשה לא נקרא מעשה קידושין כלל דלא משכחת בעולם מעשה קידושין שיהי' בלי פרוטה ובלי להגיע הכסף לרשותה ודוק

(ב) אם העדים מסופקים אם הכסף הקידושין הוא גזל אז אין חסרון במעשה קידושין דהא ראו העדים ששוה פרוטה וגם הגיע לידה ולא חסר דבר מתנאים אשר קשרה התורה לתשלום מעשה קידושין שאם הי' הכסף קידושין של המקדש לא נשאר חסרון בפעולת הקידושין רק העדים האמינו שכסף הקידושין הוא גזל וא"כ לא יהי' מהני הקידושין הגם שהגיעה לידה הפרוטה דיורו המורים בעם דבגזל לא יהי' מועילים הקידושין אעפ"י שנתהוה מעשה פעולת הקדושין עכ"פ העדים ראו המעשה פעולת הקדושין המועילים בעלמא לקנין אישות ורק האמינו שאצל המקדש הזה לא מועיל מעשה קידושין שלו

ולפ"ז יש הבדל גדול אם הי' להעדים בשעת קידושין ספק אם ראו שלימות פעולת מעשה קידושין שבפחות מפרוטה או אם לא הגיע לידה הקידושין לא נקראת מעשה קידושין אז אפי' נתברר אח"כ שהי' פרוטה וגם הגיע לרשותה הוה כמקדש בלא עדים אבל אם ראו עדים שלימות מעשה פעולת קידושין שהי' שוה פרוטה והגיע לרשותה רק הי' להם ברור שהמורים בעם יפסקו שפעולת הקידושין בכסף גזל לא מהני אז אם נתברר שלא הי' גזל הווי' הקידושין מעליא ודוק

היוצא מזה אם יש לעדים בפעולת כח העדות דכתיב או ראה או ידע והוא עד דכח עדות הוא על פעולה כמו בקידושין שצריכין לראות נתינת פרוטה ויגיע ליד האשה ואמר הרי את מקודשת לי ואם יש ספק להעדים בפעולת הקידושין הוה כמקדש בלא עדים אבל אי ראו פעולת מעשה קידושין כהוגן רק שיש דבר אחר מבחוץ אשר אפשר שיורו המורים שמעשה קידושין האלה לא יפעלו אישות אין דבר זה נוגע לכח עדות העדים כאשר המורים בעם יורו כן יהי' ויש עדים מעליא על מעשה קידושין והבן

ואחר רבות בשנים שחדשתי זה על הנב"י מצאתי תל"י בס' איגרא רמה של הגאון ר' משולם טיסמיניעץ זצ"ל שכ' בספרו בדף י"ט על ש"ע א"ע בד"ה והנה דע וז"ל והנה דע דמ"ש הב"ש בשם הג"א דכיון דעדים לא ידעו דהוה ש"פ במקו"א וכן אם הם מסופקים אם קרוב לה או לו לא הוי מקודשת דהוי בלא עדים היינו דוקא בקרוב לו או לה או בספק שו"פ דהא אם לא נתן לה ש"פ הוי כאלו לא קידש כלל וכן היכא דהוה ספק בקרוב לו וא"כ אם הוי קרוב לו הוי כלא קידש כלל וכלל ומשא"כ היכי דהוה ספק בע"א אפי' דהוה ספק לעדים הוה מקודשת והא ראי' מכל הספיקות דאם הוי ספק אם הוי קנין פסק הרשב"א דהוי ספק מקודשת וכן בספק בוגרות והיא מקדשת עצמה הוה מקודשת מספק הא עדים לא ידעו א"ו כיון דעכ"פ זאת יודעים העדים דמקדשה רק אפשר דלא הוי מקודשת עפ"י דין חכז"ל זאת לא איכפת לי' וכיון דעכ"פ מקדשה וכי בעי דעדים יהיו בקיאים בכל דיני קידושין דידעו דהיא מקודשת בזה הקידושין ואם לאו הכי לא יהי' קידושין וראי' דגבי בוגרות דעת הב"ש דאם היא קידשה בעצמה בלא אביה לא הוה אפי' ספק קידושין וקשה אפי' קדשה אביה ג"כ אמאי הוה ספק קידושין למיחש לקידשה שקידשה בעצמה הא העדים לא ידעו דקידשה אביה ג"כ וא"כ לא הוי אפי' ספק קידושין ונימא דהוה כאלו קידש בלא עדים או כמ"ש לעיל ודלא כמו שעלה על דעת אחד דכיון דעדים לא ידעו אם הוה גזול לא הוי קידושין וליתא כי טעות דמבורר ומוכח הוא והוי ספק קידושין עכ"ל הרי שפתיו ברור מללו דצריך להיות הספק לעדים אם הוה מעשה קידושין כהוגן אבל אם הי' מעשה קידושין כהוגן רק אפשר דלא הוה מקודשת עפ"י דין חכז"ל לא מעכב דעדים לא צריכים להיות בקיאים בדינים תל"י שזכיתי לדעת הגאון ויש בדברי נוסף בו שהוא דבר מבחוץ ולא אם נעשה כהוגן מה שהעדים צריכין לשמוע ולראות ודוק

ואוסף עוד שבנידן השאלה היא מקודשת ברור דמצאתי לאדמ"ו הגאון בעמ"ח שערי תורה שבח"ר כלל ד' פרט ח' באות כ"ב חידש דבר בהבנות הג"א בשם מהר"ם דמהר"ם כ' וז"ל ואפי' היא יודעת דנפלה תוך חיקה בעינן דלהוי סהדי שהגיע הקידושין לידה דילפינן דבר דבר מממון ואין כאן קידושי תורה אלא עד דחזי סהדי דמטי לידה עכ"ל ופי' אדמ"ו ז"ל דמהר"ם חידש דילפי' דבר דבר מממון דבר ולא חצי ותוס' בב"ק דף ע' חידש דג' כיתות עדים על ג' שני חזקה לא הוה כל כת חצי דבר דהא ראו כל מה שיוכלו לראות דהא בשנה ראשונה אי אפשר להם לראות שנה השניה יעו"ש וא"כ אם מסופקים אם הי' פרוטה או אם הגיע הקידושין לידה המה מגידים חצי דבר דהא בידם לראות דבר שלם אבל בכל ספק דדינא דלא יוכלו לראות ולידע רק מה שהגידו מודה מהר"ם דמהני עדותם ומיושבים קושיות פנ"י בהקו"א בקידושין דף ו' אות ט' שהתפלא על מהר"ם דפח"ח וא"כ בנידן הנב"י שהבאתי דראו כל מה שיוכלו לראות שבפעולות מעשה קידושין לא הי' חסר מאומה וגם לפי טעותם שהאמינו שמקדש בגזל ראו ג"כ דבר ברור שהגזל בידה א"כ לכ"ע עדותם עדות מעליא ועיין ברב אלפס שמחדש שעדות שנה אחת הוה דבר שלם שאם לא יבוא עוד עדים על ב' שנים יצטרך להחזיר הפירות הוה דבר שלם או