מחנה חיים אבן העזר חלק ג רפד

ונראה לחקור בעזה"י דלכאורה אם דבר עם השליח וביטל השליחות ולא הגט גופו ואעפ"כ הניח הגט בידו ע"כ שיהי' פקדון בידו פן ואולי ירצה לגרש בו אחר זמן וא"כ בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין נאמן השליש כמבואר בסוגי' בגיטין דף ס"ד דכיון דיש ביד השליש למסור לה הגט אטו נתן בתורת פקדון היינו שחפץ שלא ימסור לה הגט אבל אם יתן לה הגט יהי' גט מעלי' דנתן לו שאפי' נתנו בתורת פקדון דעתו אם יתן הגט להאשה בתורת גירושין יהי' שליח לגרש יעו"ש וק"ו אם הי' שליח לגרש רק ביטל לשליחות ואעפ"כ הניח בידו בודאי דעתו שלא עקר כח שליחות ואם יתן הגט לה תהיה מגורשת ואם לחוש שביטלה גוף הגט שיהי' כחרס וא"כ אין לו בפקדון ספר כריתות שראוי' לגרש בו ונשאר בחזקתו ראשונה וממילא שלא ביטל גוף הגט נשאר הוא בחזקת קמייתא בכל שליחות והוה שפיר חזקה מול חזקה כנלע"ד להסביר דברי הגאונים הגדולים ודוק

נחזור לשורש הדבר יהי' איך שיהי' עכ"פ מפורש יוצא מפי הגדולי דור דור שהפנ"י יחדש אי גם ביטל הוה בכלל אין דבר שבערוה פחות משנים א"כ לא צריך לומר בביטל בפני אחד דאפקעינהו לרבנן לקידושין מיניה והבית מאיר חידש דזה תלי' אם חזקה מול חזקה הוה בכלל דבר שבערוה ואם לא הוה בכלל דבר שבערוה צ"ל אפקעינהו וא"כ אם ישלח הבעל גט ויבטל אותו בפני ע"א א"כ אפקעינהו לרבנן לקידושין וממילא אין על הבעל חדר"ג ליקח אשה כמובן ודוק

והנה דבר זה בדבר ערוה שלא הוחזק לא איסור ולא היתר אי ע"א נאמן או אינו נאמן האריך מחנה מול מחנה גדולי ראשונים ופוסקים הוא הגאון בכר דוד בספרו הגדול דברי אמת דף ע"ד בד"ה וראיתי ובד"ה ודבר זה ובד"ה ואני מצאתי ובד"ה וראיתי למהרי"ק והוא ספק עצום מאוד בהורים ומורים בדבר הלכה יעו"ש (ואדמ"ו הגאון שערי תורה ח"ב כלל ארבעים פרט ה' האריך בחקירה אי חזקה מול חזקה הוה איקבע איסורא להיות חיוב עליו קרבן אפי' יעו"ש דפח"ח) ואולי כוונת התוס' בגיטין דף ל"ג בד"ה מהו דתימא דבטלו מבוטל לרבי להחמיר ולא להקל וכן העיר הפנ"י בדף ל"ד בד"ה התם ממונא הכא איסורא דיש ספק אי הוה בכלל דבר שבערוה או לא וקצרתי ודוק

תבנא לדינא לגבי האשה המנואפת בודאי ליכא למסמוך לאמור אפקעינהו לרבנן לקידושין דהוה איסור מיתה אבל לגבי הבעל דהוה רק חדר"ג דספק לקולא א"כ יש תיקון אם יתן גט ויבטלו בפני ע"א וקצרתי רק להערה ולא לפסוק הלכה למעשה באתי כי הדבר צריך דרישה וחקירה

ומצאתי דאתי לידי דהנב"י בח"ר בא"ח סי' ל"ה שחקר דאיסור אשת איש דומה לנזיר שקיל יען שישנו בשאלה ויכול לעקור האיסור א"כ איסור אישות יכול לעקור שישלח גט ויבטל אותו בפני אחד א"כ אפקעינהו רבנן לקידושין וכתב וז"ל אמנם כל זה לשיטת הר"י אבל לר"ת שמסיק שם דף ל"ג ע"א בסוף ד"ה אפקעינהו דאי ידעי' דלכך נתכווין לא מעקרי הקידושין כלל א"כ לא הוה דומיא דנזיר שבידו לעקור הנזירות ברצונו ע"י שאלה אבל זה אין בידו לעקור הקידושין ברצונו עכ"ל נראה שהבין אם הבעל מכווין בביטול הגט שיעקור הקידושין סובר ר"ת לא אפקעי' רבנן לקידושין ואני הבאתי לשון רשב"א דדוקא אם מכווין לפטור אותה ממיתה או לטהר ממזרים אבל מיכווין לתכליתו אפשר אפי' לתכלית אם באמת זינתה תחתיו שלא תהי' אסורה שולח גט ומבטלו כדי שתהי' מותרת עליו אפקעינהו רבנן לקידושין א"כ אפי' לר"ת דומה טומאות זנות לנזיר אם לא נתעברה בזנות ובלא התראה שאינה חייבת מיתה אפי' בזמן שדנו דיני נפשות ק"ו בזמן הזה דלא דנין נפשות והבן

ועלה בדעתי דסובר הגאון דגם בזה יש קלקול שבנות ישראל יהי' פרוצים בעריות לזנות תחת בעליהון דיסמכו שמרוב אהבת בעלה יחמול עליה וישלח לה גט ויבטל א"כ לא אפקעינהו רבנן לקידושין דוגמא דחקר הרא"ש בסוגי' גיטין דף י"ז דכותבין גם עכשיו זמן כדי שלא תאסר עליו אם תזנה תחתיו והגם דהרא"ש הקשה א"כ למה אמרו בגמ' שיחפה עב"א הלא בכל נשים יש טעם שלא תאסר עליו בכל זאת כתב הרא"ש שזה סעד לטעם שמא יחפה על בת אחותו יעו"ש וקשה הא יכול לשלוח גט ויבטל ויפקעינהו לקידושין ויהי' עמה בהיתר ולמה ישבוק היתר ויהי' עמה באיסור שיאמר שכבר גרשה אלא פשיטא בכה"ג לא אפקעינהו רבנן לקידושין אם חפץ לעקור ממנה שם טומאה והבן

אך קשה לי על הגאון שם בנזיר אם ישאל על נזירות לא ימצא לו עון כלל דהוה כאלו לא קיבל נזירות אבל כאן אם ישלח גט ויבטל א"כ אם רבנן יפקיעו לקידושין א"כ יהי' כל בעילותיו בעילת זנות ויש חזקה חזקת כשרות שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות א"כ אינו דומה לנזיר הגם שיוכל לעקור האישות ע"כ ופעל בעילותיו בעילות זנות ולא הוה דומה לנזיר וגם רחוק לאמור שאם מכווין לעקור אישות כדי שתהי' מותרת דנחשב קלקול הדור לעשות בנות ישראל פרוצות הלא לא יוכלו לסמוך על הבעל שישלח גט ויבטל לעשות בעילות זנות בשלומא משום ב"א שלא תמות שפיר הקשה תוס' וקצרתי ודוק

ויותר פלא שלא העיר בדברי תוס' בד"ה מהו דתימא דלהקל לא אמרי' בטלו מבוטל רק להחמיר וא"כ איך נימא דהוה טומאת איש קל דדומה לנזיר שיש בשאלה להקל אבל כאן אין עקירה להקל וגם לא העיר כלל דאפשר לרבי הוה הטעם מכח אין דבר שבערוה פחות משנים א"כ אין מוכרח לומר אפקעינהו ובודאי לא דמי טומאת אישות לנזיר וצע"ג [והנב"י ח"ר סי' נ"ד בא"ע ד"ה ואמנם ס"ל בלא איתחזק ועיין עוד שם אם יש הפסד לה לא אמרינן שאינה עושה בעילת זנות וגם הוא ע"כ בועל בעילות זנות יעו"ש] ובתוס' רע"א פ' השולח באות ל"ה דהשיג על התוי"ט דכתב מטעם אפקעינהו לרבנן לקידושין והגאון הנ"ל אומר שהטעם משום כח שיש ביד חכמים לעקור דבר מן התורה במקום טעם חשוב יעו"ש והערותי בספרי קול סופר על המשניות דנהפוך הוא אם יש לפעול בטעם אפקעינהו א"כ ליכא טעם חשוב לעקור דבר מן התורה יעו"ש ויש לי בזה הערה בחדושי דמכח אפקעינהו הוא בפ"א ומכח לעקור דבר מן התורה היא בכל בעילה ועיין ר"ן יומא יום כפורים כפילת עבירת לאו שוה כמו איסור עבירת סקילה יעו"ש ודוק כי קצרתי

ולא נעלם ממני תל"י דברי ים של שלמה פ"ג דקידושין וכל מה שהאריך אדמ"ו בחת"ס א"ע ח"א סי' ק"ח וסי' ק"ט כי יש הבדל בין אפקעינהו המוזכר במשנה ובגמ' וביטול הגט ובין אפקעינן לקדושין אם דור אחר דור יצריכו להפקיע כמובן וגם אדמ"ו ז"ל דן להתיר אשת איש ואנו דנין נגד חדר"ג נגד האיש ליקח אשה ואין לנו עסק להתיר המנאפת כמובן ואי אפשר להאריך כעת כי לא באתי אלא לעורר ולא להלכה וק"ו למעשה באתי רק כי יחם לבבי על