מחנה חיים אבן העזר חלק ג רפג

ויוכל הוא ליקח אשה אחרת אז אפי' לר"ת יוכל לכווין שמבטל הגט כדי שיעקרו הקדושין ודוק

אמנם אחר העיון אין זה ברור לדינא דעיין במהרש"א בד"ה ור"נ שהעיר הא דלא מהני לר"נ בביטול לפני אחד אינו מכח מה כח ב"ד יפה שחששו לממזרים אלא מכח אין דבר שבערוה פחות משנים לא מהני ביטול בפני אחד ומדינא לא הוה ביטול והביא סמוכים מתוס' בד"ה מהו דתימא שכתבו וז"ל ועדיפה מיניה אמרי' בביטול שלא בבי"ד דמשמע פשטה הלכה דלא הוה ביטול עכ"ל וכן מצאתי במ"ל פ"ו מהלכות גירושין הל' ח"י שכתב המגיה וז"ל ודע דמי שלמד דברי תוס' אפשר לו לטעות דר"נ נמי דהי' מבטלו בפני ב' הוא מן התקנה וכן הבין הרב חדושי הלכות ז"ל יעו"ש אמנם הרב המחבר אנהרינהו לעיינין דלא אמרו תוס' כן אלא לר"ש דווקא כמו שנראה מתוך דבריו אבל לר"נ מה שהי' מבטלו בפני ב' הוא מדינא דאין דבר שבערוה פחות משנים טעמו ונמוקו עמו עכ"ל וכן מצאתי בפנ"י בד"ה ור"נ שהעיר בדבר חדש נגד דברי תוס' הנ"ל דיש לומר דגם רבי סובר מה כח ב"ד יפה אלא א"כ ב"ד אחר פועל כמו שכתב מהרש"א בד"ה וחזר רבי יעו"ש מתוק מדבש א"כ לא אצרכינן למימר אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה לרבי דהלכתא כוותיה וא"כ נפל תיקון הנ"ל בבירא דממנ"פ אם יבטל בפני ב' באמת הגט בטל כאלו לא עשה שליח לגרש ואם יבטל בפני אחד מדינא ויהי' הגט מגרש אם יומסר לידה עכ"פ לא יוכל ליקח אשה אחרת דלא אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה ודוק

אך מצאתי לפנ"י בתוס' ד"ה רבי סבר בד"ה בא"ד שהתפלא שדברי תוס' סותרין אהדדי בד"ה ור"נ משמע להו שאפי' אם ביטל שלא בפני השליח הוה הטעם משום חשש ממזרות ולא מטעמא אין דבר שבערוה פחות משנים וכאן בד"ה רבי סבר מספקא להו שאפי' אם מבטל בפני השליח צריך שנים משום אין דבר שבערוה פחות משנים ותי' בטוב טעם דהך כלל אין דבר שבערוה פחות מב' היינו בקידושין שהי' חזקת היתר או להתיר אשת איש שהיתה בחזקת איסור אבל כאן ע"י ביטול הגט נשארה האשה בחזקת א"א חזקת איסור שהי' עליה מקודם מסתברא דשליח או ע"א יהי' נאמן דנתבטל הגט ונשארה בחזקת קמייתא וסיים וז"ל אלא מ"מ כתבו התוס' לרווחא דמילתא משום שיש ממפורשים הקדמונים סברי בדבר שבערוה אפי' דלא איתחזק בעינן ב' דאי באיתחזק אפי' שאר איסורין נמי ועיין בחדושי רשב"א ז"ל ריש מכילתין שמפרש דהא דקאמרי' שם אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה היינו חדא מתרי טעמא ע"ש וזה תלוי בסוגי' הש"ס יבמות ר"פ אשה רבה לכך הוצרכו לפרש כאן בדרך את"ל דאפי' את"ל דע"א אינו נאמן בדבר שבערוה אפ"ה לשליח עצמו אין אנו צריכין לנאמנות כיון שהשליח יודע האמת וכתבו עוד אי נמי אפי' את"ל אפי' היכא דלא שייך נאמנות נמי בעינן שנים בדבר שבערוה והיינו כדמצינו לענין קידושין דמקדש בע"א אין חוששין אפי' שניהם מודים והכא נמי דכוותיה אפ"ה אתי שפיר וזה נ"ל ברור בכוונתם עכ"ל

ועמדתי משתומם כשעה חדא בר"ן גיטין דף ס"ד בסוגי' האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים שבעולם אי נאמנים כל הקרובות שלא קידש מהם דסובר רמב"ן ורשב"א דנאמנים דלא איתחזק בהם לא היתר ולא איסור לא אמרי' בכה"ג אין דבר שבערוה פחות משנים והר"ן חולק דגם זה בכלל דבר שבערוה דצריך שנים אבל שאן דהי' החקירה העד אומר שהבעל ביטל הגט קודם הנתינה א"כ נשארת אשתו אשת איש גמורה בחזקת קמייתא מי הוא זה אשר יצריך כאן ב' הרמב"ן ורשב"א פליגו עם הר"ן שאפי' לא הוחזק בגוף זה חזקת איסור אי אפ"ה נימא דנחשב כדבר שבערוה אבל בכה"ג שהי' לאשה הזאת חזקת קמייתא שהיא אשת איש והוא אשתו של בעל הגט מהכ"ת יצרך כאן שנים שתשאר על חזקתה וצע"ג

ונלע"ד דגם כאן הי' להשליח חזקת קמייתא שהוא יכול לגרש אשת חבירו בכח שליחות שלוחו של אדם כמותו לגרש את אשתו בגט זה שבידו אשר נכתב לשמה של האשה הזאת אשת משלחו ויוכל השליח שנתן הגט בידו ליתן הגט לשם גירושין ועכשיו יבוא ע"א ויאמר הבעל ביטל שליחתו א"כ נעקר חזקת השליח להיות כבעל לגרש בגט זה א"כ הוה חזקת שליחות כנגד חזקת אשת איש ותלי' שפיר אם ע"א נאמן בלא איתחזק איסור בדבר שבערוה דחזקה מול חזקה הוה ספק גמור וצדקו דברי פנ"י שזה ספיקא של תוס' ודוק

וראה זה מצאתי בבית מאיר סי' קמ"א סעיף ס' על דברי ב"ש שמביא שתוס' נסתפקו א"צ שהביטול בפני השליח משנים שכתב הגאון בית מאיר וז"ל ונלע"ד מה שנסתפקו היינו שמסופקים אי הכלל דאין דבר שבערוה שייך בלא איתחזק לא איסור ולא היתר כאשר הערותי בסי' ל"ז ס"ק מ"ה עיי"ש וכאן הוה כלא איתחזק הגט בחזקת אינו מבועל והאשה בחזקת אשת איש ועיין תוס' פרק אשה רבה ד"ה הבא עליה באשם תלוי נשמע מדבריהם שבאופן דשייך חזקה מול חזקה הוה כלא איתחזק ואולי כן אפשר נשמע מהרמ"א והטור דלא מיקרי דבר שבערוה בלא התחזק וצריך עיון עכ"ל מה שכתב דהגט בחזקת שאינו מבוטל עכ"ל הוא פלא דלו יהי' שביטל הבעל השליחות גט גופא מי קא ביטל ויוכל לגרש בו כשירצה דהוא ספר כריתות מעליא כמבואר להלכה בא"ע סי' קמ"א סעיף ס"ו וא"כ איך לומר דחזקת גט יהי' נגד חזקת אשת איש לעשות כלא איתחזק איסורא והוא פלא על גאון כמותו אבל לפמ"ש דיש לשליח חזקת כח לגרש אשת חבירו בגט זה א"כ אם ביטל השליחות א"כ אינו כמותו ויש לומר אוקי השליח על חזקתו ואינו נאמן ע"א דעלמא אבל אם ביטל השליחות שדיבר לשליח מהכ"ת דצריך שנים ודברי בית מאיר נפלאים בעיני

שוב נתתי ללבי שעדיין דברי פנ"י נפלאים שנאמר שאפי' אם הבעל דיבר לשליח עצמו ובטל שליחתו לא מהני בלא ב' משום דדבר שבערוה אין פחות מב' יעו"ש והוא פלא הלא הבעל ביטל שליחות ותשאר היא בחזקת אשתו חזקת א"א ואיך שייך לחקור כאן אין דבר שבערוה פחות מב' וצע"ג

והתבוננתי בעזה"י לפרש דברי הגאונים דפנ"י בד"ה מהו דתימא נתקשה מאי הועילו חכמים בתקנתם שיאמר השליח בפני נכתב בפני נחתם הלא אכתי יבוא הבעל ויאמר דביטל הגט ותי' וז"ל והאמת יורה דרכו דנראה דמ"ש התוס' כאן שנאמן לומר כך הי' בלבו היינו דווקא כה"ג דרהוט מעיקרא לבטולי דאיכא רגלים לדבר אבל בעלמא לא מהימן לומר שביטלו דכיון הגט ביד האשה הרי היא בחזקת מגורשת דרוב שלוחי גיטין אין מבטלים כמ"ש התוס' לקמן בד"ה ואפקעינהו רבנן לקדושין וא"כ מוקמי' לגט אחזקתו דמעיקרא בחזקת שלא נתבטל עכ"ל וצ"ע גם עליו איך שייך לומר דאוקמי הגט על חזקתו אטו חסר מגט דבר הלא יוכל לגרש בו רק ביטל השליחות וצע"ג.