מחנה חיים אבן העזר חלק ג רפ

ואין להשיב מדברי תוס' פ"ד מכתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב שכתבו וז"ל ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכא לא קדשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו עכ"ל וא"כ איך נימא בכה"ג בנידן דידן אדעתא דהכי לא קידש אותה הא הי' תלוי גם בדעתה

אחר העיון זה טעות הגם שהיא נעשית ברוב שנים מופקרת לזנות עכשיו איתרע עיין ש"ך יו"ד סי' א' ס"ק ח' דלא אסרי' שחיטתו למפרע ועיין בח"מ סי' ל"ד וקצרתי אבל בודאי בשעה שנתקדשה לבעלה היתה בחזקת כשרות וצדקות בודאי היא גם היא היתה דעתה שאם יתקף יצרה בה לזנות תחת בעלה ותהי' אסורה לבעלה והבעל דעתו שלא לקדש אותה אדעתא דהכא גם היא קדשה נפשה על דעת בעלה כי למה לה לעבור עון חמור בכל בעילה ובעילה וא"כ ממילא נשאר דדי מצד הבעל אדעתא דהכי לא קידש אותה בשלמא אם תאמר כן בנעשה בעלה בעל מום ניחא דא"כ לא הי' הבעל מרוצה לקדש אותה וממילא גם היא דעתה להתקדש אפי' אם הבעל יהי' נעשה בעל מום תסבול עמו אבל בנידן דידן שאם היא תזנה בודאי ניחא לה שלא תהי' אשת איש והבן

ועלה בדעתי דבר חדש בעזה"י דדווקא באשה הקשה הגמ' בנפלה לפני מוכה שחין דנימא אדעתא דהכא לא קדשה וכן בתוס' כתובות דף מ"ז הקשה אם הבעל נעשה בעל מום תאמר האשה אדעתא דהכא לא קידש יעו"ש יען דאשה אינה מדברת בקידושין רק הבעל אומר הרי את מקודשת לי והיא שותקת ומשוה עצמה כהפקר לגבי בעלה עיין ר"ן נדרים דף ל' שביאר הדבר דכתיב כי יקח איש אשה שכל כח קידושין בא רק מצד המקדש והאשה תהי' ניחא לה שעשאה עצמה כהפקר יעו"ש א"כ יש לחקור אדעתא דהכא לא קידשה עצמה ולא ניחא לה וכ"ת למה לא גילתא דעתה בתנאי דהלא לא דברה כלל אבל הבעל שאומר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל א"כ דיבר הקידושין ולא התנה ולא גלה דעתו מהכ"ת נימא אדעתא דהכא לא קדשה הא לא התנה וצע"ג

ואוסף נופך הלא אמרי' בכל מקום כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש א"כ הוה כאלו גילה דעתו שסומך בקידושין שיהיו טובים ומועילים כפי דעת רבנן שתלה כוחו בדעתם וא"כ איך נימא אצלו אדעתא דהכא לא קידש הוא סומך על רבנן אם רוצים להפקיע קידושי' כמו בגיטין דף ל"ג בביטול הגט או בנדרים דף צ' שביאר הר"ן במשנה אחרונה דעקרו רבנן לקידושין וכדומה בעגונא אבל הוא הבעל אין לו דעת עצמו לאמור על דעת זה לא קידש אותה אבל האשה שלא דברה בשעת קידושין לאמור כדת משה וישראל שתהי' מתקדשת על דעת רבנן א"כ נשאר לה כחה לאמור אדעתא דהכא לא קדשה נפשה והבן זה

וכי תימא דאנן נימא בודאי אדעתא דהכי לא הי' תולה הקידושין בדעת עצמו וא"כ נימא נעקר הקידושין דידענא שהוא לא הי' מקדש אותה על דעת כזה נ"ל דלק"מ דא"כ כל אשה קלה דעת תזנה תחת בעלה ותסמוך שלא יקרא לה עון כי החכמים יעקרו קידושי' מכח אדעתא דהכא לא קדשה וא"כ היתה פנוי' ולא נאסרת גם על בעלה ויהי' פתח פתוח לזנות ולנאף ח"ו והלא ראינו דחיישי' שיחפה על בת אחותו עיין גיטין דף י"ז ועיין בתוס' גיטין דף ל"ג בבטלו מבוטל שכדין יעשה יעו"ש אבל מעולם לא עלה על דעת דנימא דבודאי מכח אהבה לבת אחותו שלא תמות א"כ נימא על דעתא דהכא לא קידשה כלל אלא פשיטא דלא שייך לגבי בעל לומר אדעתא דהכא לא קדשה רק הב"ד צריכין לעקור הקידושין משום דאנן סהדי אדעתא דהכא לא הי' מקדשה ויעקרו רבנן לקידושי' וח"ו שנעשה אנן סהדי כדי שבנקל תזנה אשה תחת בעלה ודוק

וגם נראה לי דלא חקרו בגמ' ובתוס' סברה אדעתא דהכא לא קדשה אלא ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין והתוס' הקשה למה לא הקשה מאשה שנעשה בעלה בעל מום דתיפק בלא גט היינו אם הבעל נעשה מוכה שחין וכל הנך דחשיב המשנה בפרק המדיר דף ע"ז דהוה הדין דהב"ד כופין אותו להוציא יעו"ש א"כ אם אנן כופין להוציאה דאי אפשר לסבול וגם אנן לא שבקי' לה שתהי' עמו משום סכנה ושפיר הקשה תוס' בכה"ג אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה כי טבע האדם לא יוכל לסבול אבל מכל שאר דברים אשר כפי טבע הגוף היא ראוי' להיות לו לאשה רק אריה רביע עליה איסור טומאת זנות אשר לפעמים כי עזה כמות אהבה שאפי' אם נטמאת אלף פעמים נפשו קשורה בנפשה ועל כל פשעיה אהבה יכסה והגם שאין דרך להחזיר אפי' פלגש שזנתה עיין בתוס' גיטין דף ה' ד"ה זבוב מצא יעו"ש היינו על פי רוב ממאס בה אבל בודאי יש מיעוט גדול אשר מים גנובים ימתקו עיין בסוטה דף ז' במשנה שחיישינן שבעל יבעול אותה באיסורא ועיין בתוס' וברש"י שם היטב ועוד שאפשר מפני שיבוש מבני אדם לא יחפוץ בה אבל בלבו יאהב אותה וא"כ איך נימא אנן סהדי אדעתא דהכי לא קדשה פן ואולי בשעת קידושין היתה נפשו קשורה בנפשה שאפי' אם תזנה יהי' עמה וכן ריש כתובות חששו שמא יתקרר דעתו ויקיימנה יעו"ש והגם שם לא נתברר ודאי זנות עכ"פ הוא לא מצא בתולים ואטו בנידן דידן ראה הוא הזנות מי יודע נופת שפתי זונה אשר תאמר לא פעלתי און הגם שאכלה ומחתה פיה א"כ ליכא אנן סהדי שאדעתא דהכי לא קדשה ודוק

ואמרתי להביא ראי' דמכח שם איסור לא אמרי' באיש אדעתא דהכי לא קדשה דהא אפי' אם זנתה תחת בעלה מאי איסור יש על הבעל בבעילתו רק איסור לאו לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה והוה רק איסור לאו כמו גרושה לכהן הדיוט אטו נימא שכהן שקידש אשה ולא נודע שהיא גרושה לא תצרך גט דאדעתא דהכי לא קדשה ולא תצטרך גט ח"ו מלומר כן אלא פשיטא כיון בענין אישות אין כאן חסרון רק ארי' רביע עליה מי יהי' אנן סהדי שבלבו לא ערב לו ללקחה עריות נפשו של אדם חמדתן אבל במוכה שחין אשר הוא חסרון בגוף הנאות אישות יש לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ודוק

ואביא ראי' מדברי הר"ן פ' אלמנה נזונית בד"ה נשים שאמרו שכתב וז"ל וכ"ת אמאי הא אמרי' בסיפא בעוברת על הדת וחברותיה אין לה תוספות וחברותיה היינו נמצאו עליה נדרים או מומין אלמא כל שמקחו מקח טעות אפי' תוספות אין להן ומ"ש איילונית בשלא הכיר בה וי"ל דלא דמי דהתם כיון שהי' יודעת במומי' והדבר ידוע שאין אדם נתפייס במומין ולא באשה נדרנית עלה דידה הוה רמי' לגלוי ועלה סמך ולא חשש לבדוק אחריה אבל באיילונית לא יהי' הדבר מועל עליה שהרי לא היתה יודעת בכך וכן הדין באלמנה לכה"ג וממזרת ונתינה לישראל אעפ"י שלא הכיר בהן יש להן תוספת שלא הי' הדבר מוטל עליהן לגלות דסברי דאפשר שיערב עליו המקח אעפ"י שיש איסור בדבר משא"כ במומין ובנדרים שאין אדם נתפייס בהם עכ"ל הרי