מחנה חיים אבן העזר חלק ב צ

של הבעילה לשם זנות הגם שבועל אותה בלא קידושין אין בזה מעשה קדשה ודו"ק

ואוסיף בסברא דכל בעילת פנוי' אסורה בלאו דקדשה דא"כ תהי' מופקרת לכל כשם שהפקירה עצמה לזה תהי' מופקרת לאיש אחר ותהי' כל הארץ מלאה זמה אבל זו ממנ"פ אם תראה דם בשעת תשמיש א"כ הוחזקה לכל אצבעות ותהי' אסורה עולמית לכל איש שבעולם ואם לא תראה תהי' אשתו עולמית כי יקדש אותה וכי תימא לחוש פן יחזרו ולא יקדש אותה אעפ"י שלא תראה בכל ג' בעילות בכל זאת ימאס בה או היא בו אעפ"כ לא הי' בזה מעשה קדשה כי תכלית הבעילה לא הי' לזנות אלא לבודקה אם היא ראוי' לו לאשה ודו"ק

אמנם יש להשיב דהרמב"ם כתב שם בה' א' וז"ל כיון שניתנה התורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחילה בפני עדים ואח"כ תהי' לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אלי' עכ"ל עוד שם ה' ב' וז"ל ולקוחים אלו מצות עשה של תורה הם עכ"ל א"כ כיון שיש מ"ע שיקח אשה בקנין בפני עדים ואח"כ יבוא אלי' א"כ לו יהי' שלא עובר על הלאו כיון שאין תכליתו לשם זנות אבל עכ"פ עובר בעשה שמצוה עליו שלא לבעול אלא אם קנה האשה באחת מג' דרכים שאשה נקנית בהם ועיין בהרה"מ ובלח"מ ה' ד' שבארו לו יהי' שליכא לאו דלא תהי' קדשה בפנוי' עכ"פ איכא בו עשה ומכח העשה אמרי' חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות יעו"ש וא"כ בנידן דידן לו יהי' שליכא כאן לאו שאין תכליתו לזנות עכ"פ לא קיים העשה כי יקח אשה ובא אלי' וא"כ אסור בנידן דידן לבעול אותה משום שמבטל קיום עשה ודוק

אך נ"ל דאיסור עשה הוא דווקא אם רצה לדור עם אשה תמיד כדרך איש עם אשה אז עובר בעשה כיון שחפץ באישות שלה יקח אותה בקנין ולא כמו שהי' קודם מתן תורה שכתב הרמב"ם שם וז"ל קודם מתן תורה הי' אדם פגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לתוך ביתו ובועלה בינו ובין עצמה ותהי' לו לאשה עכ"ל הרי שאיירי אם חפץ בה שתהי' לו לאשה אז חדשה התורה אח"כ לישראל כיון שחפץ בה לאשה יקנה ואח"כ יבעול אותה אבל מי שרוצה רק לבעול פ"א אין בזה איסור עשה דאל"כ למה לא כתב הרמב"ם בה' ד' מי שבועל לשם זנות בלא קידושין עובר בלא תעשה ועשה אלא פשיטא דאם בעל רק באקראי בעלמא ליכא עשה שיקח אותה בקנין רק שם יש לאו דקדשה ואם חפץ שתהי' לו לאישות תמיד יש בה מצות עשה וא"כ בנידן שאלתינו דרוצה לבעול רק באקראי לדעת אם ראוי' לו לאשה ויקדש אותה ליכא בו איסור כלל לא לאו ולא עשה ודוק

וביותר לפי הראב"ד ודעמי' שכל איסור פנוי' הוא רק איסור דרבנן ואם מיחדה לפלגשו מותר רק יש חשש שלא יהי' נזהר בנדה וכדומה א"כ בנידן דידן בודאי יש היתר לבעול רק לנסיון אם לא תראה דם באצבעו ויקח אותה לאשה כדת של תורה אז אין בו איסור כלל ודוק

שוב מצאתי בסדר המשנה להגאון ר' וואלף באסקאוויץ ז"ל בה' יסה"ת פ"ה ה' ט' שנתקשה בלשון הרמב"ם שכתב כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין והעיר דנקט למעוטי אם העלה לבו טינא דבועל להציל נפשו אז אינו עובר על לאו דקדשה רק איסור דרבנן יש בו ולכן הקשה בגמ' דסנהדרין דף ע"ה אי בפנוי' מאי כולי האי יעו"ש ולדעתי כיון דעכ"פ תכליתו להנאת בעילה הוי בכלל זנות כי חפץ ליזון עיניו ויצר לבו הרע אבל הרמב"ם בא למעט כנידן דידן דלא חפץ לבעול כלל אלו הי' כח במכחול לבדוק הי' בודק במכחול אבל יען כי מכחול לא הוה בדיקה יפה פן ואולי חימום אצבע האיש גורם ביאת הדם עיין ב"י יו"ד סי' קפ"ז ובנב"י ח"ר סי' מ"ג ורצה לנסות בביאת אצבע שלו אז הוה בעילה ולא מכווין לזנות כלל ודוק

ונ"ל לקדש אותה על תנאי אם לא תראה דם כלל אז תהי' מקודשת לו מעכשיו אבל אם תראה דם הגם שלא תהי' בשעת תשמיש ממש רק שתראה דם בשעה שפירש ממנה כמבואר ברמ"א סי' קפ"ז סעיף א' שסמוך לתשמיש הוה כאלו ראתה בשעת תשמיש יהיו הקדושין בטילין ויהי' נשבע שבועה חמורה שלא ימחול על תנאי ועיין בבית מאיר בצלעות הבית סי' ו' כנלע"ד

ואיידי דאיירי אכתב לך קו' אחת עיין בש"ע א"ע סי' ל"ג סעיף ב' דפסקי' דכל הבועל דעתו על גמר ביאה יעו"ש ועיין בסי' מ"ב סעיף ד' דצריכים העדים לראות הנתינה ממש וכתב הב"ש ס"ק י"ב הא דמהני עדי יחוד שאני התם אש בנעורת ואינה שורפת יעו"ש וקשה לי מכבר הא אש בנעורת לא הוה רק חזקה על העראה עיין רמב"ם פ"ב מהל' אישות שחזקת צורה זו שהערה בה יעו"ש רק בכל חייבי מיתות ומלקות די בהעראה אבל בבעילת אשה איך מהני עדי יחוד דלמא רק הערה בה וכל הבועל דעתו על גמר ביאה ומצאתי במהר"ם מינץ סי' כ"ד שהרגיש בקו' ותי' כיון דעשה עכ"פ העראה א"כ יש חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובודאי גמר בעילתו יעו"ש דפח"ח וקשה הא כל הטעם דשמא ימלאו כל הארץ זימה יעו"ש ברמב"ם פ"א מאישות וא"כ העראה דאי אפשר להתעבר מותר העראה בפנוי' וכן כתב בהפלאה בקו"א סי' כ"ו וא"כ נשאר הקו' איך הוי עדי יחוד עדי ביאה וצע"ג

שוב התבוננתי יען שדעת אדם על גמר ביאה נעשה מזה רוב חדש מי שבועל אשה בהעראה בודאי גמר ביאתו שרוב איש המערה גומר ביאתו חוץ בשפחה חרופה שהיא איסור יכול לומר שלא גמר ביאתו שיש לו חזקת כשרות ולא עבר על האיסור לכן החזיק ביצרו ולא גמר ביאתו ואפי' שיש רוב הטבע כנגדו אעפ"כ יצעק שהוא נקי וצדיק ועיין בפנ"י בקו"א ודו"ק. סימן כב שפעת ברכות ורב הצלחות לראש אחי הרב הגאון הצדיק הרב ר' נפתלי נ"י סופר אבדק"ק פ"ח יע"א. אחד"ש מכתבך קבלתי עם הערות נאות על אשר הצעתי לפניך בנידן בעילות פנוי' לנסות אם לא תראה דם מחמת תשמיש ואשוב לך כיד ד' הטובה עלי בעזה"י

(א) על מה שבארתי בדעת הרמב"ם דכופל הבועל לשם זנות בלא קידושין היינו אם תכלית ביאה יהי' לזון עיניו ולא אם עושה לנסות אם היא תוכל להיות אשתו והערות במכתבך כיון דצריך ג' ביאות בעבור אין הכחות שוות ה"ה לא יהי' ביאות נסיון בירור אולי אם תהי' אשתו יהי' הכחות חזקות עכ"ד

נ"ל דנהפוך הוא דמצינו ביו"ד בסי' קצ"ב אם בעל פעם אחד מותר להתיחד עמה ואם לא בעל כלל אסור ליחד דיצרו תקפו על בעילות גוף חדש עיין בש"ך שם ס"ק