מחנה חיים אבן העזר חלק ב סא

מבנים א"כ אין לו בנים א"כ ה"ה כיון שלא ידענו מאחים ג"כ אין אנו חוששין שיש לו והוי הס"ס להחזיק החזקה אשר לפנינו אבל הרשב"ם שכל את ידו ופתח הספק דלמא יש לו בנים והוא רחוק מן השכל דהא לא ידענו לו בנים ואז הביא הספק הב' ואת"ל דאין לו בנים והוא קרוב לודאי אז שמא גם אחים אין לו שהוא ג"כ קרוב לוודאי והוא חוץ מהשכל והי' לו לאחוז הספק שהוא קרוב לודאי דאין לו אחים ואח"כ לומר את"ל לחוש על חשש רחוק דיש לו אחים א"כ גם אנו מצרפין חשש רחוק ונימא שמא יש לו בנים והוא פלא גדול בדרך הלימוד ופלא שלא מצאתי מי שהרגיש בזה וצע"ג

ואמרתי לתרץ בעה"י דהנה כל קידושין פועל שני דברים (א) מתחילה היתה לבעילה לכל העולם וע"י הקידושין נאסרה לכל העולם באיסור אישות אבל איסור זה נמשך רק עד שעת מיתת הבעל ואז פקע איסור אישות רק אם ימות בעלה בלי זרע קיימא יבא עלי' איסור חדש עבירת לאו אשר יאסור אותה מחדש על כל העולם חוץ מאחי בעלה לא תאסור (ב) הקידושין פועלין מלבד איסור אישות עוד איסור על אחיו של בעלה והאיסור ההוא יהי' נשאר גם אחר מות בעלה חוץ אם במותו לא יהי' לו זרע אז תהי' מותרת לאחי בעלה ויחדש איסור חדש על כל העולם ואם יש ספק לאשה אם יש לבעלה בנים אז הוי ספק ג"כ אם יצאה מחזקת איסור אשת אחיו כנגד אחי בעלה או לא יצאה וגם ספק אם חל עלי' איסור מחדש דאם נשאר זרע לבעלה היא נשארת באיסור אשת אח ולא חל עלי' איסור חדש על העולם ואם לא נשאר לו זרע אז פקע איסור אשת אח ובא עליה איסור חדש לאו דיבמה לשוק ודוק

ולפ"ז צריכין אנו להתחיל דלמא נשארו לבעל בנים וא"כ נשארה האשה בחזקת איסור אשת אח אשר היתה עליה בחיי בעלה דבכל ספק איסור אוקמא אחזקה חזקת קמא שהיתה אסורה בחיי בעלה לאחיו משום אשת אח דלמא נשארה עוד באיסור זה וממילא לא חל עליה איסור חדש לאו דיבמה לשוק ואת"ל דאין לו בנים ונפסקה חזקה של איסור אשת אח ויתחדש איסור יבמה לשוק אז אמרי' דלמא אין לו אחים ולא יוכל לחול איסור חדש עלי' אבל בהיפך לא נתחיל דלמא אין לו אחים דלאיזה תכלית נחקור זאת לו יהי' שיש לו אחים אעפ"כ משכחת שהיא מותרת לשוק כגון שיש לבעלה בנים לכן מתחילין אם יש לבעלה בנים ואז היא מותרת אפי' אם יש לבעלה אחים והגם דלא ידענו מבנים אעפ"כ מסתבר לומר כן דתהי' נשארת בחזקת איסור אשת אח אשר רבץ עליה גם בחיי בעלה ואת"ל אין לו בנים ונפסקה החזקה וחל עליה איסור חדש כנגד העולם אז אמרי' עליך להביא ראי' שחל עלי' איסור חדש דדלמא אין לבעלה אחים ודוק

ובזה יומתק לי להבין דברי הריטב"א בקידושין דף ס"ד בד"ה רבי סבר שהקשה ג"כ מאי מהני מגו דבידו לגרשה כנגד חזקת אחים הא לא אמרי' מגו כנגד חזקה ותי' וז"ל הכא עדיף מה לי לשקר כעדי' ומרע חזקה חדא דאין אדם חוטא ולא לו ותו דהוי מלתא דספיקא ועביד לגלוי ותו דמסתמא כל איתתא בחזקת היתר קיימא לשוק במיתת בעלה עד שתאסר בזיקת יבום לפנינו הלכך חשיב מגו דילי' כעדים עכ"ל הכוונה דנגד כל עולם בוודאי מותרת מאישות ע"י מיתת בעלה וספק אם נאסרה מחדש ע"י אחי בעלה אמרי' הלא בחיי בעלה היתה אסורה עליו באיסור אשת אח וספק אם יצאה מאיסור הנ"ל אזלי' בתר חזקה קמייתא ונשארת באיסור אשת אח עד שנדע שפקע איסור הנ"ל וממילא מותרת לעלמא וא"כ כיון דיש לו מגו להתירה ואמר יש לי בנים נאמן דלו יהי' המגו פועל ספק אז נשארת היא בחזקת איסור קמייתא ודוק ול"ד ליבמות דפריך הגמ' בספק קידושין נימא שהיתה בחזקת היתר ליבם דשאני התם דידענו שאין לבעל בנים ואז הי' לו חזקת היתר כשימות בלי בנים תהי' מותרת ליבם רק בדבר שחוץ מזה נולד ספק ע"י ערוה פריך הגמ' שפיר נימא אוקמא בחזקה קמייתא שהוחזקה בכח זכות יבם אחר מיתת בעלה אבל כאן דנולד ספק בעיקר הזכות דאם יהי' לאחיו בנים לא עומדת לזכות זה מעיקרא דקידושין אז סתמא עומד בחזקת היתר לשוק שנשארת בחזקת איסור אשת אח ומצאתי ראי' לזה מדברי ש"ש שמעתא ד' פ"ו וזכיתי ת"ל לדרכו בקודש והארכתי בזה בעזה"י בחי' ודוק

וכעת לאשר חדשתי דכאן לא שייך חזקת איסור אשת אח א"כ הדק"ל על הרשב"ם וריטב"א וצע"ג

ונ"ל ליישב בפשוט דסוברים יען דרוב אנשים אינם סריסים ורוב נשים מתעברות ויולדות א"כ יש כאן רוב חדש שעפ"י הרוב תהי' כל אשה אסורה ליבם ומותרת לעלמא וצריך בירור שיצאה מרוב הנ"ל שהיא מותרת ליבם ואסורה לעולם ולכן התחכם הרשב"ם לפתוח דלמא יש לו בנים דרוב מסייע דיש לו בנים ואז אם נאמר אתרע לי' רובא דברוב אנשים יודעים אנו אם יש להם בנים ולזה האיש אין אנו יודעים לו בנים אז אמרי' ג"כ דלמא אין לו אחים דוגמא לזה בתב"ש סי' כ"ט וסי' ל"א שהביא ראי' מגמ' כתובות פ"ב עיי"ש וזה סברת הריטב"א דנאמן שיש לו בנים דמסייע לי' הרוב דעי"כ רוב נשים אינם עומדות ליבם אבל שם ביבמות דידענו שאין לו בנים רק מכח ספק קידושין בערוה נתהוה ספק אז אוקמי' אותה בחזקת היתר ליבם ודוק הארכתי מענין לענין כי הדברים נוגעים לנידון שאלתינו רק הזמן בוגד בי כעת אולי ירחיב ד' לנו לברר הדברים בעזה"י

(ב) היתר שני של מעלתו נ"י בהסביר טעמא דנמ"י ורש"י דסובר דע"א נאמן והגם דאיכא ס"ס להתיר ונתהוה חזקה מכח ספק ספיקא בכ"ז ע"א נאמן לומר שהוא אחיו כסברת הגהת מיימונית סי' ג' אם השליח טעה ואמר הרי את מקודשת לי וטוען אח"כ שטעה בדיבורו ורצה לומר לשם המשלח דנאמן הגם דאתחזק איסור א"א יען דלפי דבריו עוקר החזקה ומגלה שהי' חזקה בטעות אבל בשאר אתחזק איסור מודה גם עד המעיד שהי' כאן איסור רק שאמר שנפסק החזקה עיי"ש וה"ה כאן לפי דברי העד שידע להמת אח א"כ נתחזק חזקת היתר שלה בטעות ונאמן ע"א לעקור החזקה אך הא דע"א נאמן אפי' אם יגיד עדותו בב"ד הוא דוקא אם בשעה שמעיד כבר ראוי לחול עדותו כגון אחיו שבא אחר מיתתו ואמר אנא אחוה דמיתנא אבל הבעל שאמר בחייו יש לי אחים שעדיין לא ראוי לחול עדותו אין ע"א נאמן ומיושב קו' מהרש"א למה העד נאמן והבעל אינו נאמן ומיושב קו' הרמב"ן בב"ב למה לנו טעם מגו דבידו לגרשה תיפוק לי' ע"א ביבמה נאמן דשאני התם דהבעל בחייו אינו נאמן בתורת ע"א רק בתורת מגו וה"ה בנידון השאלה שאמר זאת בחייו יש לי אח א"נ וסיים כ"ת נ"י וז"ל ויש לפנינו ב' צדדים להתיר א' אף אם הי' מעיד בב"ד לא מהני מאחר שאינו ראוי להחזיק עדותו כנ"ל עכ"ל והלכות גדולות השמיע כ"ת נ"י לחדש כלל חדש בעדות דעדות ע"א מהני רק אם מיד ראוי לחול עדותו אבל אם ברוב שנים יפעל עדותו אין ע"א נאמן