מחנה חיים אבן העזר חלק ב ס

זכות כגון חזקת אכילת תרומה כתובות וקידושין בבני ברזילי ועיין יו"ד סי' ח"י על סברת הטו"ז שכבר החזקת נהגות או סבריית או הזכות בעולם ואפי' בירושה שנקראו הנכסים בחזקת היורשים כמבואר בב"ב דף קנ"ט ע"ב ברשב"ם בד"ה ר"ז הגם דעדיין לא בא ליד היורש דשאני התם דכל ירושה הבא ממילא כבר נכנסו הנכסים במקצת גם בחיי אבותיו ברשות היורש כמבואר בר"ן בריש פ' הכותב דלכן לא מהני סילוק לירושה הגם שמסולק בחיי אביו עיי"ש כי מתוק אבל לענין פי שנים חלק כח הבכור באמת לא הוי מוחזק בחיי אביו יען דזכות אשר יזכה האדם בעתיד לא הוי חזקה וזכות חלק בכורה מתנה קרי' רחמנא דבא ע"י הכרת אביו או בפירש בפיו או בהוחזק בסתם ושתק האב דנחשב כאילו גילה בפיו הכרה של הבכור אבל עכ"פ הוי כמתנה ולא נקרא הבכור מוחזק בחיי אביו והארכתי בחקירה הנ"ל במק"א בעזה"י וא"כ מהכ"ת נימא דנעשה חזקה בחיי בעלה שתהי' מותרת לשוק אחר מיתת בעלה או חזקה שתהי' מותרת ליבם אחר מות בעלה שהוא אחיו של יבם וצע"ג

אמנם נ"ל דשאני שם איסור א"א דכל שם איסור מגיד שהיא אסורה יען שיש לה איש וממילא מונח בו אם אין לה איש ליכא בה איסור ומקודם היתה מותרת יען שלא היתה קשורה באיש ורק ע"י קידושין נתהוה האישות ונפסק ההיתר עד זמן שיסולק האישות ותחזיר ממילא להתירא הראשון וכן קודם הקידושין היתה מותרת לאיש שהוא עכשיו יבמה וכשנתקדשה לאחיו נפסק ההיתר ממנה ע"י האישות בכפלים ע"י אישות איש ואישות אח וכשמת בעלה בלי זרע חזרה להיתרא הראשון דהא ליכא עליה עוד אישות איש והשם אשת אחיו פועל עוד מצוה עליה שתבעול ליבמה ותהא לו לאשה זה נחשב לחזקה דהא כבר זכתה בזכות הזה מקדמת דנא להיות מותרת לעלמא דהא לא הי' עליה שם אישות בתולדה וכשנפסק זכותה הי' מונח מיד תחת השם איסור כח ההיתר הקודם וכח ההיתר אשר ישוב לאיתנו הראשון והבן אבל אטו הי' בהמה אשר היא בחיי' כבר תחת זכות השחיטה או תחת זכות שהוא בשר שאינו טריפה ואינו נבילה הגם שנולד אח"כ ספק טריפות או ספק נבילות אף על פי כן אל תאסרנה מספק שכבר הי' לה בחיי' חזקה שתהי' מותרת באכילה ע"י פעולת השחיטה ופעולת השחיטה נעשה ואל תאסרנה מספק להוציאה מחזקה אשר הי' לה הלא מעולם לא זכתה לחזקה הנ"ל כי לא היתה פעם אחד שחוטה וכשרה רק עמדה בכח אם יחודש בה מעשה שחיטה תבוא לכלל היתר זכות חדש אשר לא הי' לה ומה שעתיד להיות ע"י מעשה לא נתהוה לחזקה ודוק

עוד יצא הגאון הנ"ל לחדש יותר אפי' בספק נקבו הסימנים לא הוי ספק בשחיטה ודלא כפלתי סי' ל"ג דהא לבהמה חזקה אם תשחט תהי' כשרה ואל תוציאנה מחזקה ולו יהי' שנקבו הסימנים עכ"פ נשחטו כהוגן אבל בספק שהה או דרס אז ליכא חזקה דהא זה לא הוי שחיטה מעליא וע"ז לא הוי לה חזקה והביא ראי' דאפי' בספק כזה דאיכא לאוקמי על חזקת שאינו זבוח דהא נקיבת סימנים נבילה אעפי"כ אמרי' אוקמי על חזקתה דהי' לה שתהי' ניתרת ע"י מעשה שחיטה מסוגי' דיבמות דף ל"ב דהקשה הגמ' בספק קידושין נימא אוקמא על חזקת היתר ליבם כמו בגירושין וק' בשלומא בגירושין דהוי מאיסור א"א לאיסור יבמה אבל בקידושין הוי מאותו שם איסור דהא בחיי בעלה היתה אסורה עליו בשם איסור אשת אח ועכשיו יש ספק דלמא היא צרת ערוה ונשארת באיסור אשת אח דמאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק לא מחזיקין אבל ביבם הוי ספק בחזקת איסור אשת אח ואל תאסרנה מספק דהוי חזקת איסור ממש אלא פשיטא דחזקת היתר הכא הוא דקודם שנולד הספק הי' לה חזקה שתהי' מותרת ליבם אחר מות בעלה ואל תאסרנה מספק במות בעלה וה"ה בספק נקיבת סימנים עיי"ש והוא עמוק

ולע"ד נ"ל ליישב קו' הנ"ל בדבר חדש דאוקמי אחזקת היתר שייך לומר רק אם אנו חוקרים אם שם חזקה ראשונה עדיין על החפץ או הלך לו למשל אם אנו חוקרים אם האשה היא פנויי' או א"א ונולד ספק כנגד החזקה אם נתקדשה הפנויי' או נתגרשה הנשואה אמרי' בכל ספק דנשארה בשם מעמד הראשון שהיא עדיין בשם פנויי' או בשם נשואה ואם אמת שנשארה בשם שלה אז פשיטא דהיא מותרת בספק קידושין ואסורה בספק גירושין וכן הוא בכל החזקות כגון חזקת טומאה וחזקת טהרה או חזקת נדה וחזקת טהורה חזקת חיוב וחזקת פטור חזקת טבל וחזקת אבמה"ח חזקת חי חזקת מקוה וחזקת שאינו זבוח וכדומה למאות חזקות דבכולן אנו חוקרים אם נשתנה השם ומחליטין שנשאר הכל בשם הראשון אבל ביבמה אפי' אם היא מותרת ליבום לא נשתנה השם שהיא אשת אח ואסורה לו רק בעילה להקים זרע לאחיו הוא מותר באשת אחיו וכ"ז שאחיו חי לא בא הזמן לעשות בעילה להקים שם אחיו דהא אחיו קיים וגם הלא נשארה עליו באיסור אשת איש ובשעה שמת אחיו בא העת להקים שם אחיו בישראל ולהקמת זרע לא נאסר אשת אח וגם עכשיו שמותר ליבמה אם בועל אותה לשם נוי אמר אבא שאול כאילו פגע בערוה וקרוב בעינו להיות הולד ממזר עיין יבמות דף ל"ט ע"ב דהוא בועל אשת אחיו שאסורה לו לשם זנות למלאות תאותו א"כ מה שנאסר עליו בחיי אחיו גם עכשיו נאסר עליו ומה שמותר לו עכשיו גם בחיי אחיו הי' מותר אם הי' אז להקים שם אחיו וא"כ נשאר בכל אופן שם איסור הראשון ואעפ"כ הותר לו אשת אחיו בתורת יבום א"כ ל"ק קו' הגאון אוקמי אחזקה של אשת אח שאני הכא דהגם שנשארה בשם איסור ראשון אעפ"כ מותרת לו דבחיי אחיו הי' בעילתו בעילת זנות ולזה גם עכשיו אסור ולבעילת הקמת זרע לאחיו לא נאסרה וכיון שאין לנו לדין על השתנות השם איסור בהחפץ אז לא שייך אוקמי אחזקה והבן כי לדעתי מקום הניחו לי מן השמים בזה

אך לפי"ז נפלא בעיני דעת רשב"ם וריטב"א ואקדים דברי רשב"ם בב"ב דף קל"ד בד"ה ומשני התם דלא מוחזק לן דכ' וז"ל וקיימא הך איתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם דס"ס הוא שמא יש לו בנים ואת"ל אין לו בנים שמא גם אחים אין לו ומותרת לשוק עכ"ל ונפלאתי מאוד על לשונו דנחזי אנן האיש הזה לא הוחזק לא באח ולא בבנים וא"כ סתמא דמלתא אין לו אחים וגם אין לו בנים כמו שנתחזק לפנינו ואם אנו חוקרים אם הך איתתא קיימא ליבם אנו אומרים דמכח ס"ס אינה עומדת ליבום חדא דמסתמא אין לו אח דהא לא ידענא לי' אחים ואת"ל הגם דלא הוחזק באחים דלמא יש לו אחים בעולם רק אנו אין מכירין אותן אז יש עוד ספק דלמא גם בנים יש לו הגם דלא הוחזק בבנים אעפ"כ אפשר דיש לו בנים בעולם ואין אנו מכירין אותן כמו שחששת שיש לו אחים שאין אנו מכירין כן יוכל להיות שיש לו בנים שאין אנו מכירין וא"ת כיון שלא ידענו