מחנה חיים אבן העזר חלק ב נח

וז"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק קודם לכן אם ימות בעלה הרי צרת ערוה היא עכ"ל היינו דשם הי' לה חזקת היתר לשוק הגם שלא יניח בעלה זרע ותהי' מותרת ליבם אעפי"כ תהי' מותרת לשוק משום צרת ערוה א"כ נתהוה לה היתר לשוק על אופן שתהי' ראוי לפעולת יבום דהא יהי' נשאר בעלה בלי זרע ואעפ"כ תהי' מותרת א"כ הגם שנתהוה אח"כ ספק גירושין ואתה רוצה לאסור אותה לשוק יען שבעלה לא הניח זרע אחריו אומרים הרי קבלה היתר לשוק מכח צרת ערוה הגם שלא יהי' לבעלה זרע אחריו אבל אם היתה בחייו עומדת בחזקת היתר לשוק אחר מיתת בעלה יען שוש לבעלה זרע ואח"כ מת הבן בחיי בעלה ונשאר ספק אם אין לבעלה אחים ולא שייך לומר שהי' לה פ"א בחיי בעלה חזקת היתר שהרי הי' לבעלה בן דמכח הבן הי' לה היתר לשוק כי לא יהי' מקום לפעולת היבם דיבום יהי' להקים זרע לאחיו והא יש לו זרע לאחיו ועכשיו שמת הבן והמת צריך להקמת זרע ודלמא יש אדם שהוא אח למת מי שיקים זרע וספק כזה אסור דמעולם לא הי' לה חזקת היתר לשוק אם יהי' בעלה צריך להקמת זרע ודוק אבל בצרת ערוה שהי' לה חזקת היתר הגם שימות בלי זרע ויהי' מקום להקמת זרע לאחיו ואעפ"כ תהי' מותרת לשוק ועכשיו שנתהוה ספק גירושין בערוה אנו רוצים לאסור היבמה דפן יש כאן מקום להקמת זרע אז אמרי' הלא הי' לה חזקת היתר הגם שימות בעלה בלי זרע ויהי' אצלה מקום להקמת זרע לאחיו ואעפ"כ תהי' מותרת לשוק לכן מספק אם נתגרשה הערוה אל תאסרנה לומר שצריך בה להקים זרע לבעלה והבן

וראי' לזה מקו' הגמ' יבמות דף ל"א א"ל אביי א"ה אפי' בקידושין נמי אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק ופלא בעיני מהיכן בא חזקת היתר ליבם הלא בחיי בעלה בוודאי אסורה על היבם בשני איסורין איסור א"א ואיסור אשת אח ורק הקו' שהי' לה היתר ליבם כשימות בעלה ועיין ברש"י שם שפי' כן וז"ל בקידושין נמי אמאי אסרי' לה ליבומי לימא אשה זו קודם שקידש בעלה את בת אחיו בחזקת היתר ליבם עומדת כשימות ומספק אתה בא לאוסרה עכ"ל וקשי' הלא יש רוב נשים מתעברות ויולדות ורוב אנשים אינם סריסים וא"כ מכח הרוב וודאי תלד האשה בנים לבעלה ועיין היטב בב"ש סי' קנ"ו ס"ק י"ג וא"כ יש כאן רוב שתהי' אשה הנ"ל אסורה ליבם אחרי מות בעלה ומאין יבא שאשה הנ"ל בחזקת היתר ליבם עומדת וצע"ג

אמנם הוא הדבר אשר דברתי אם יהי' לבעל בנים אז אין היא ראויה להיו' יבמה שיצרך האח להקים זרע אבל אז כאשר יהי' בעלה מת בלי זרע ונשארת אשתו בעולם להקים על ידה זרע לאחיו והמת צריך שיקים לו זרע אז היא בחזקת היתר ליבם שגם בחיי בעלה הי' לה חזקת היתר שאם ימות בעלה ויצרך להקים על שמו אז תהי' היא מותרת ליבם ודוק

ואם ישאל כיון שהי' לה פ"א חזקה להיות מותר לשוק אחר מיתת בעלה מה לי מחמת שיש לו בן ויש ספק אם יש לו אחים או מחמת ספק צרת ערוה עכ"פ נתחזקה שעה אחת בחזקה שוב לא תאסרנה מספק

אסברה טעמא דמילתא בעזה"י דבשלומא אם הי' בחיי בעלה החזקה מכח צרת ערוה ועכשיו אחר מות בעלה נשאר ספק צרת ערוה א"כ הספק הוא ענף מהחזקה שהי' לה וכן בהוחזק באין לו אחים אין חוששין שמא ניתן לחמותה בן במדינת הים אבל כאן אטו יש שייכות זה לזה יען דהי' לה חזקת היתר מכח הבן והבן כבר מת ופסק היתר זה דנימא דאין כאן אחים כמו דלא מחזקי' מאיסור לאיסור משני שמות כך אין מחזקי' מהיתר להיתר משני שמות דשם אחד הוא דלא צריך פעולת יבום והשם השני דאין איש שיעשה פעולת היבום לא הי' לה חזקת ממש רק תקנה להיתר אחר מיתת בעלה כאשר אבאר לקמן בעזה"י

ועוד הנה הגאון בש"ש שמעתא ד' פ"ה נתקשה על תו' שכ' שדוקא בכנס ואח"כ גירש הוי חזקת היתר ולא בגירש ואח"כ כנס והקשה הנ"ל למה לא נימא כסברת מהרי"ט דמתחלה היתה בחזקת היתר וכשנשאת נאסרה ובמיתת הבעל חזרה להיתרה הראשון דהלא לתו' אין מחזיקין מאיסור לאיסור ותי' דבר מתוק כי חזקת היתר הוא אם הי' ממש מותר אבל כאן עכ"פ עידן איסורא הי' דהא אסורה מכח איסור א"א ולכן פירש"י שהי' לה חזקה שאם ימות הבעל תהי' מותרת לשוק ואוקמה אותה על הך חזקה שתהי' מותרת במיתת הבעל לשוק אבל חזקת היתר דמעיקרא לא הזכיר רש"י משא"כ בגירש ואח"כ כנס מעולם לא זכתה בזכות זה שתהי' מותרת במיתת הבעל עיי"ש א"כ הרי יש טעם לשבח בנידון שאלתינו דהלא גם אז כשהי' הבן חי לא הי' לה חזקת היתר ממש דהרי איסור א"א עליה רק הי' לה חזקת היתר שתהי' מותרת לשוק אם ימות בעלה דהרי יש לו זרע על פני הארץ ולא יצרך לפעולת יבום אבל השתא דמת הבן בחייו וצריך לפעולת יבום להקמת זרע בשמו רק אנו חוקרים דלמא אין בעולם אח להקים לו זרע בשמו והא לזה שלא יהי' אח להקים זרע בחזקה זו לא היתה מעולם ולהחזיק מחזקת שלא יצרך לפעולת יבום לחזקת שאין אח בעולם לפעול פעולת יבום לא אמרי' יען דלא הי' חזקת היתר ממש דהא היתה באיסור א"א רק תקנה להיתר וכיון דתקנה ראשונה אזלא אין מחזיקין מחזקה לחזקה והבן זה

ואין להשיב שאני בגירש ואח"כ כנס הי' מתחילה ספק איסור דמיד יש חשש אם ימות בעלה תהי' זקוקה ליבום אבל בנידון שאלתינו הי' אצלינו וודאי שתהי' מותרת במיתת בעלה לשוק דאטו היינו חושבין שימות הבן דמוקמי' בחזקת חי כמו דמוקמי' אותה בחזקת היתר לשוק מכח צרת ערוה דבוודאי לא תמות ותהי' היא מותרת לשוק כמובן לק"מ דשא"ה דנשארת הצרה חי רק נעשה ספק בגירושין אז עכ"פ הי' לה חזקת היתר אם תשאר הצרה בחיי' תהי' מותרת לשוק והלא באמת נשארת חי ועומדת לפנינו (ועיין בזבחים דף ב' ע"ב דסתם אשה לאו לגירושין עומדת ועיין בתו' שם ובטורי אבן ר"ה דף כ"ח) אבל כאן מעולם לא הי' לה חזקת וודאי דאולי ימות הבן קודם לאביו ושמא ימות חיישי' והי' כל החזקה רק כשלא ימות הבן בחיי אביו אז תהי' מותרת לשוק במיתת בעלה אבל אם ימות בחיי אביו לא א"כ מעולם לא החזקנוהו להיתר (ובשעת נישואין הי' הדבר לפנינו שמא ימות הבן בחיי אביו) ובאופן זה לא נכנסה בחזקה שכל החזקה הנ"ל נתיסדה רק בתנאי אם לא יבוא בעולם מיתת הבן ועיין טו"ז יו"ד סי' שצ"ז וכיון שלא נתקיים התנאי נעקרה החזקה מעיקרא דנתגלה שלא זכתה בחזקת היתר והבן כי עמוק בעזה"י

ואוסיף נופך מיד בשעת נישואין אשר כל אשה מקבלת הכח שע"י מיתת בעלה תהי' מותרת מאיסור אישות אנו ידענו שצריך לראות על מצוה שלא ימחה שמו מישראל והוא יהי' משני פנים או שהוא בעצמו יניח אחריו זרע אפי'