מחנה חיים אבן העזר חלק ב נב

ומה שהקשה מה מהני שבועה עד"ר הלא לדבר מצוה מתירין וא"כ מה מהני שבועה שלא תנשא לבעל והשיג על הנב"י לא ידעתי איך יצא זה מפיו הכי היא מצוות על פ"ו והאיש שמצווה יוכל ליקח אחרת וגם הלא היא נשבעת לטובת אחרים לחיות הולד ומי יתיר לה הנדר ודוק

עוד יצא מעלתו נ"י לסמוך שלא לפרוד את הזוג משום דרבו הפוסקים במזנה להקל וגם הנב"י בח"ר א"ע סי' ח"י התיר במזנה בכנסה משום מעוברת מזנה ל"ש ולא גזרו בה עכ"ל רק אח"כ חזר והקשה על היתר זה מה מהני דמזנה לא שכיח הא תוס' ביבמות דף ל"ו בד"ה חיזוק הקשו הא ר"י סובר דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ותי' וז"ל וי"ל במילתא דשכיח עשו חיזוק אבל הכא מילתא דל"ש שישא אדם מעוברת ומניקת חבירו עכ"ל וכ' מעלתו נ"י וז"ל משמע דנשואי מעוברת חבירו עצמו לא שכיח ומ"מ גזרו עכ"ל

נ"ל דלק"מ דבודאי הוא מיעוט דשכיח שישא אדם מעוברת או מניקת חבירו רק אחר שאסרו חכמים הוה מיעוט דל"ש שימצא שישא אדם מעוברת ומניקת חבירו דהא תלי' בדעת שניהם אפי' שהיא תחפוץ לעבור האיש מתרחק מלעבור ולפעמים האיש יחפוץ לעבור האשה מתרחקת מלעבור ולא צריכים לעשות חיזוק יותר מבשל תורה דלא שכיח שיעברו על האיסור (ועיין תוס' כתובות דף כ' מגו דבי תרי לא אמרינן) אבל בזנות ל"ש היינו הגם אם היא חפצה לזנות בודאי ימציאו לה ריקים ופוחזים לזנות עמה ובדידה בלבד תלוי' אבל העובר ל"ש בזנות ועיין נב"י סי' ח"י וסי' כ"ג א"כ לא גזרו רבנן איסור מינקת כלל דל"ש זונה מניקת

וראיתי שמתפלא על הנב"י שמתיר במזנה משום דל"ש מדברי רד"ך שהובא במ"ל פ"ד מה' ריבית בד"ה כ' מהריב"ל דבתקנת חכז"ל תיקנו אפי' בל"ש והתוי"ט פ"ג מסוטה מ"ג ביאר דלרמב"ם לכך מעוברת חבירו שותה דלא הוה איסור אלא תקנת הולד א"כ אפי' בל"ש תקנו עכ"ד

נלע"ד מלבד המעיין בתוי"ט יראה דכותב דהוה כתקנה לאפוקי דלא דמי לנושא איילינות דשם הוה משמרת להחזיק מצוה של תורה מצות פ"ו אבל כאן במניקה לא הוה להחזיק מצוה אלא שחששו מפני סכנת הילד והוה כתקנה לפיכך לא החמירו אעפ"י שיש איסור בדבר יעו"ש וא"כ לא דמי לדברי רד"ך שדן אם עשו חכמים רק כדי לזכות את ישראל אז עשו זיכה אפי' בל"ש אבל כאן הכי רק זכות עשו לבני ישראל הלא גזרו שיהי' עבירה למי שבא בשדה יתומים וא"כ בל"ש לא גזרו איסור כדי לזכות בן הנולד בזנות אשר האשה לא נשתעבדה בתקנת חכמים שהאשה מחויבת להניק לבעלה וק"ל

ולא עוד דשאני בנידן הרד"ך מכל מה שהעיר במ"ל דאנו דנין לעשות זכות אפי' בל"ש אבל עכ"פ אין פועלים חוב לאדם במה שמזכים לזה אבל במקום שזכות לזה יפעל חוב לאחר אז די אם עשו זכות לולד וחוב להאשה במילתא דשכיח אבל בל"ש לא חפצו לחוב להאשה שתשב גלמודה בלא בעל ומכ"ש אם נשאת שתפרוד אלוף ודוק וגם כל התקנה הוה ספק אם יש זכות לולד פן לא תתעבר ופן ימסמס חלב רק חכמים גזרו ודי בשכיח אבל לא בלא שכיח ועיין במ"ל שם ודוק

ומה שמתמיה על הרד"ך שחידש דתקנה הוה גם על מילתא דל"ש והתפלא מדאמרי' בב"מ דף מ"ז הגם שתקנו מעות אינו קונה רק משיכה במילתא דל"ש מעות קונה עכ"ד הגם שיש לחלק בכמה אופנים אמרתי להודיעהו הבדל אשר אמרתי על קו' מ"ל ממי שמכר קרקע אשר ירש משאר קרובים דמהני אפי' לא הוה בר עשרים יעו"ש שהניח בקו' ואמרתי לישב דשאני אם חכמים יעקרו דבר תורה דמי"ג שנים ואילך הוה איש ומהני מכירתו הגם דראו חכמים דמקרב דעתו לגבי זוזי ובטלו קנינו מטעם הפקר ב"ד הפקר ובמילתא דל"ש הניחו על דין תורה אבל תקנה בזכות חדש דלא מתנגד לדין תורה עשאו אפי' בל"ש וה"ה במעות קונה הניחו על דין תורה במילתא דל"ש כדי שישאר מקום לד"ת ודוק אבל בלא"ה נראה דשם לא עקרו לגמרי קנין מעות דהא אמרו מי שפרע צריך לקבל וא"כ בל"ש הניחו לגמרי על דין תורה והרד"ך מיירי אי הוה משכנתא כמו שכירות לתקנת חזקה אז צדקו דברי הרד"ך מאוד וממילא ה"ה במניקת אי הוה רק זכות הוה תקנו אפי' בל"ש אבל כאן שהוה בגדר עבירה שיגרום סכנה לולד התירו כבר"ג דל"ש דהדרו בהו וה"ה לא גזרו במזנה דל"ש שתתעבר דאם הי' גוזרין אפי' בל"ש הי' להם לגזור אפי' בר"ג ודוק (שוב מצאתי שהקו' על הרד"ך כתובה בחכ"צ סי' ס"א יעו"ש)

וראיתי שהעיר הערה נאותה הגם החולקים ומצריכים גט אפי' אם הי' בעל שוגג היינו בנשואה ומת בעלה או גרשה שהי' לו למידק לדרוש ולחקור שמא היא מעוברת דהלא רוב נשים מתעברות מבעליהן ואי הי' דייק הי' נודע לו האמת ונחשב השוגג כמזיד אבל הכונס בחזקת בתולה מהכ"ת יעלה על דעתו שהיא מעוברת הלא יש לה חזקת בתולה ואונס הוא בודאי אין צריך להוציאה בגט עכ"ד נכון בסברה רק א"כ משכחת דמעוברת שותת כי הבעל מנוקה מעון לכ"ע עיין רמב"ם ה' סוטה ובמ"ל ובתוי"ט פ"ג אך יש לחוש יאמרו כל הזונות אסורות ורק זונה זו מותרת (כחכז"ל כל הסריקין אסורות חוץ מסריקי בייתות) בשלומא אם כל הזונות מותרות או כל הגרושות מותרות או כל צימוק שדים הוה כלל על כל הנשים אבל כאן מה יאמרו הבריות ומי עדות בדבר שלא ידע שהיא מעוברת אולי לחשה לו באזניו והוא יכחיש שלא ידע מזה או אולי הי' ספק אצלו וסבר וקבל עכ"פ אונס לא הוה ודוק

היוצא מזה שחלילה להקל במניקת שעבר וכנס בשבועת עד"ר כי כבר חל איסור מיניקת אבל בזונה מיניקת ועבר וכנס אם יש עוד סניפי היתר המיקל לא הפסיד ולכה"פ ישבע הבעל למסמס ביעי וחלב ולשלם למשרת אשר תגדל הילד רק לדעתי כיון דבדיעבד לא יהי' עון גדול אם יהי' יחדיו אז טוב למורה הוראה למחות שיפרידו זה מזה ואם לא ישמעו אליו אז יעלים עין מסוררים לישב וידום כי טוב זה מאשר ימצא הרב קולות שיהי' בהיתר טוב שישתוק אחר המחאה הלא אין פחד לנגד עיניו על שלא יורד עמהם עד ההכאה (חקירה הנ"ל הוא כלל גדול בכמה ענינים אשר נוגעים בדבר יראת אלקים) ודל"ב ולא באתי אלא להשיב מפני כבוד התורה ולומדי' דברי הדש"ת. (שוב מצאתי אמ"ו בשו"ת אמרי אש א"ע בסי' ו' העיר בד"ה ויש ללמוד מה שלא תיקנו בב"מ במילתא דלא שכיח הוא מטעם יען שלא עקרו קנין כסף אלא מפני אדם שאינו הגון יעו"ש)

ואגב גררא אעתיק מ"ש בגליון נב"י מהד"ק א"ע סי' ח"י וז"ל מה שמחדש מכח קו' רמב"ן דין חדש במזנה נ"ל די"ל הקושי' דנ"מ אם לא הוה מ' יום מקליטת הזרע ולא נקראת מעוברת חבירו דהוה עדיין מיא בעלמא דלא נקרא