מחנה חיים אבן העזר חלק ב לה

והוספתי נופך בטעם הדבר ביבום דרשב"א כתב בדף ס"ה ביבמות בד"ה הא וז"ל הא דאמרינן הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים פסקו הראשונים ז"ל בחבוריה' ואעפ"י שנפסקה הלכה כרבי בנשואין י"ל דבהא לקולא אזלינן כרשב"ג מפני שנשאת בהיתר והיא יולדת וכי היכא דאזלינן לקולא בוסתות ובשור המועד וכן נמי במשפחות כדאיתא לעיל הכי נמי בהא אזלינן לקולא כרשב"ג וא"נ אפשר דרבי גופא מודה בהא מהאי טעמא דאמרן עכ"ל ולפ"ז ביבמה דהנשואים בהיתר אז ממילא פוסקים בו כר"ג דבשלושה פעמים הוה חזקה ומותרת אח"כ לו לאשה ומיושב קו' בשם הגאון ישועות יעקב שהקשה הא גם בחייבי לאוין הי' מותר ביאה ראשונה רק גזרינן ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"כ למה לא נגזר גם ביבום קטלנית ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ותי' כיון דכנסה אז לא כופין להוציא דקיי"ל אם כנסה אפי' באיסור אין הב"ד כופין יעו"ש ולפמ"ש איכא טעם לשבח כיון דנשואין בהיתר אז פסקינן כר"ג דבשלשה פעמים הוה חזקה אפי' רבי מודה בנשאת בהיתר אז הי' לה חזקת היתר לבעל זה ומספק לא מפקינן לה מבעלה ולא דמי לעשה דוחה ל"ת דשם הוה רק דחיה אבל כאן ליבום הוה בתורת היתר ודוק כי ישר בעזה"י

ועוד עלה בדעתי חקירה אם אחד משני בעלים שמתו הי' עם הארץ והיא האשה בת כהן אז מקילינן להנשא לבעל ג' דהא מבואר בש"ע להלכה בא"ע סי' ב' סעיף ח' וז"ל ע"ה לא ישא כהנת ואם נשא אין זווגם עולה יפה שתמות היא או הוא מהרה עכ"ל א"כ הרי יש לתלות למה מת לה בעל שני שע"ה הנושא כהנת קרוב הדבר שימות הוא ומנ"ל להוציאה מרוב נשים שאינם קטלנית ויש לתלות לקולא כפי מה שהעלו הפוסקים להמציא קולות ובפרט דעכ"פ לא שייך סברת הריטב"א דהוה שופך דם אדם ולמה יחוש כלל אם יש דבר לתלות וק"ל

נחזור לענינינו עיקר ההיתר הוא אם להאיש הנ"ל אין פחד לנגד עיניו אז שערי היתר מונחים לפניו אם מעשיו לשם שמים שלא להכניס מריבה בתוך ביתו ומשפחתו כי גדול השלום ובפרט אולי היא בת כהנת שנשאת לעם הארץ או אם הי' בעל אחד כהן וכדומה אבל העיקר נ"ל שישנה את שמה להוסיף לה שם על שמה והוא יקרא אותה רק בשם החדש וגם תקבל עליה לצום חצי יום בעת שיגיע יום טבילה או ליתן אז נרות בבהכ"נ שלא ידעך נרה הוא הבעל אשר יהיה עמה (ועיין בב"י בשם ספר חסידים ועיין בספר כרם שלמה א"ע שמביא ראי' מכתובות דף ס"ה דגם בזמן הגמ' נשאו קטלנית) באתי רק לחזק התורה שלא להשיב פני בן תורה אם ישאל בדבר הלכה ריקם הדש"ת הטרוד מאוד. סימן ה שאלה אשה אחת ילדה והשליכה הולד חוצה בלילה סמוך לבית הכנסת ומצאוהו השומרים נכרים ולקחוה אותו לביתם ואיזה ימים אח"כ המירו אותו וכאשר הקשבנו מזה הרבינו תחבולת בזה להחזיר אותו לדת ישראל ולא הועיל כלום ואחר איזה ימים בא אם הילד וצווחה ככרוכי' על מה שעשתה ואולי אם יבא הדבר למשפט יחזירו והנה הבעל נשא אותה חודש אחד אחר גמלתה את בנה והוא אחר יב"ח ללידת הולד וג"ח אחר גמלתה ואח"כ השליכה הולד חוצה ובעלה הוא כהן ואמר שלא ידע הדין

והנה אחרי שכפי הנמוסין אין למסור הילד לחזרה והוה כמו ריש גלותא ולכאורה יש לדון בזה אם שייך איסור מינקת כיון שהמיר ואנן תקנה לנכרי לא עבדינן כמו דאמרינן בב"ק [צ"ו א'] ועיין רמב"ם מה' זכיי' שצוה לתת לנכרי מתנה מעתה בנ"ד אם הילד יש לו דין עכו"ם ואין מורידין ולא מעלין ולא תיקנו חכז"ל אך הדבר ברור דתינוק אונס גמור הוא ול"מ המרתו ויש לו דין ישראל להחיותו ועיין ביו"ד שמ"ה ובדג"מ שם לענין אבילות א"כ שייך בי' תקנה כמ"ש בירושלמי בשדה יתומים אל תבוא אך מ"מ כיון דהתנוק יתגדל בין הנכרים וקרוב הדבר שיהי' נכרי איך יעשו תקנה ויעיין ברא"ש קדושין [פ"א סי' כ"ב] שכ' אף דמומר יורש דבר תורה יש לתת לב"ד כמו דאמרינן בכתובות [י"א א'] יהבי' לה קנס דאזלא ואכלה בגיותה ועיין בב"י ח"מ סי' רפ"ג שהביא דברי תרה"ד שכ' באנס בקטנים דין ישראל יש להם דיש ס' אולי יתעורר לשוב לדת ישראל ובדברי רא"ש הנ"ל עמדתי בתימא שהביא ראי' מהך דכתובות דשם הקשה בגמ' שפיר דבאמת נכרית אין לה קנס ומאי מייתי הרא"ש למומר שאינו יורש דמדינא הוא יורש ומאי איכפת לן אם אכל בגיותא ושם מקשה שמא תמחה ותהי' למפרע נכרית ואין לה קנס ובדוחק גדול אפשר ליישב דרא"ש סובר דודאי למפרע לא חיישינן כיון דעד עתה הוא יהודית לא חיישינן שמא תמחה ותעקר למפרע אך עכ"ז מקשה התם שפיר משום דשמא תמחה היא כמו שמא ימות דנהי דמת לא חיישינן לימות חיישינן ומש"ה נהי' דלא חיישינן למפרע דמהני חזקה לענין יי"נ וכדומה אבל איך יהבינן לה קנס שמא תמחה ואזלי ואכלה בגיותה והתורה לא תקנה קנס שיהי' אח"כ לעכו"ם שתאכל בגיותה

נחזור לענינינו על כל פנים הדבר ספק אם שייך בילד זה תקנה ואולי יחזור לדת יהודית ועיין בפתחי תשובה סימן י"ג סקי"ח] שהביא משם אאמ"ו הגאון איש אלקים דנתעברה מנכרי שייך תקנת מעוברת דאמרינן מאן חבירו פרסיים ושם נכון כיון דנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר והוי ישראל דלא כהפוסקים דצריך גירות ונמצא דיש תקנה לולד משא"כ בנ"ד הוה להיפך דילד ודאי יהי' נכרי ולא עבדינן תקנתא אמנם עדיין יש לעיין בזה כיון דהיא עצמה השליכה וגרמה זאת יש לי להסתפק אם מותרת לבעלה דהוי כהרגתיו ונסתפקתי איך הדין בהורגתו אם מותרת לבעל לדור עמה או צריך להפריש דבגמ' ר"ל דגזרינן מת אטו תהרגנו ומסקינן דלא שכיח ול"ח להכי אבל אם באמת הרגתו אינו מבואר בפוסקים אם יש בזה גזירה ולכאורה י"ל לפמ"ש בנב"י במזנה משום דלא שכיח ובמילתא דל"ש לא גזרו וא"כ כאן נמי דל"ש הוא אבל נלע"ד הדבר מוכרח דאסור דכ"מ שעשאו איסור קנסו חכז"ל שלא יהנה ממלאכת איסור וה"ה בהגרמתה כמו בצורם אוזן בכור ובמבשל בשבת ובאותו ואת בנו ולכאורה יש לחלק דבצורם לולא שהטיל מום הי' אסור מדאורייתא באכילה וכן במבשל משא"כ הכא במניקת חבירו רק דרבנן וניהו דאיהי עבדי איסורא דאורייתא להרוג נפש אבל מ"מ גוף איסור שאנו דנין אם הועיל מעשי' הוא דרבנן לא מצינו איסור ולפ"ז יש לדון במניקת אי בשוגג הרגתו האיך הדין דבמבשל בשבת גם בשוגג אסור ועיין בט"ז סי' צ"ט דקנסינן בכ"מ שוגג אטו מזיד אבל כאן נראה דלא קנסינן שוגג אטו מזיד כיון דאמרינן בגמ' לא עבדי שתהרג א"כ ל"ש לקנוס שוגג אטו מזיד דבודאי לא תעשה במזיד וכיוצא מצינו בגיטין דמ"ד דל"א אינש למכור ביתו לנכרי