מחנה חיים אבן העזר חלק ב קעב

והוסיף הגאון הנב"י לחקור מה שחידש המרדכי דאב אינו נאמן יען שמעיד כנגד חזקת קטנות וצוח הגאון שאין החזקה מגרע כאן וכתב בד"ה ובש"ע וז"ל ומה גם חזקה זו שנידן עלי' אח"כ אם זהו מקרי חזקה שהרי בתוס' ביבמות דף פ"ח ע"א ד"ה ברי לי דשומן י"מ דגמרי' מנדה דכתיב וספרה לה וא"ת א"כ אפי' איתחזק איסורא נמי ואומר ר"י דנדה ניהו שראתה עכשיו ומ"מ לא איתחזק שתראה לעולם וא"כ ק"ו חזקת קטן שודאי הולך וגדול ואינו בחזקת קטן לעולם שלא מקרי חזקת קטנות חזקה כ"כ עכ"ל

ולדעתי דבריו נפלאים דבנדה מראיה אחת טמאה שבעה וזבה טמאה מג' ראיות בג' ימים ואח"כ תטבול ותהי' טהורה ודווקא אם נפסק הדם בנדה קודם ערב של יום ז' ובזבה צריכה ז' נקיים אבל לכ"ע רחוק ששופעת אשה דם תמיד ז' ימים עיין נדה דף י' רק רוב נשים רואות בהפסקה א"כ שפיר כתב הר"י שלא איתחזק שתראה לעולם דאין ראיה אחת נקשרת בראיה שניה אבל חזקת קטנות הוא קשור ואגוד י"ג שנים בלא הפסקה לילות וימים הוא זמן קטנות א"כ כיון שהיבם נכנס בודאי בתורת קטנות צריך בירור שיצא מקטנות הרי בנזירות אמרי' ספק נזירות להקל אעפ"כ אם נכנס בנזירות אריכות ולא ידענו אם אמר כקופה קשואין או כקופה שומשמין שנכנס בנזירות וספק אם יצא ממנו הוה נזירות לחומרא עיין נזיר דף ח' כ"ש כאן נכנס בתורת קטנות אשר מושך עצמו י"ג שנים בלי הפסקה שצריך עדות ברור שיצא מתורת קטנות הגם שהולך ומתגדל בכל יום הלא זה גופא הי' בכח תורת קטנות שיגדל יום יום עד מלאות לו י"ג שנים ואז יגדל ויהי' לאיש ודוק ונהפוך הוא טוב לומר דאמו נתעברה באיחור זמן עיין תוס' בב"ק דף ק' וא"כ היבם עדיין בחזקת קטנות ואין האב נאמן להוציאו מתורת קטנות ודוק ואוסיף עוד לבאר בעזה"י הלא היבם הי' קטן והי' פטור מכל המצות והי' מותר לו לאכול נבילות א"כ אוקמי את הגוף הזה על חזקת קמא דהי' מותר באכילת נבילות ועדיין מותר והיה פטור מכל המצות ועדיין הוא פטור וחזקה הוא דאורייתא לאוקמי כל דבר בחזקה עיין פי' משניות פ"א ממקואות ודוק

עוד האריך הנב"י בהבנת הדברים גילוי מילתא בעלמא באחוה מיתנא דנאמן אשה וקרוב וכתב וז"ל אמנם הרא"ש השמיט סוף דברי הרי"ף א"כ משמע אפי' בשעת מעשה נאמן ולפ"ז גם באב שמעיד על בנו שהוא בן י"ג שנים אינו מעיד לא על איסור ולא על ממון רק מעיד על בנו שהוא גדול רשאי לעבור לפני התיבה ולהוציא רבים ידי חובתן וממילא סומכין עליו לענין חליצה עכ"ל

ולדעתי נ"ל בשלומא אם אומר זה הוא אחוה דמיתנא הוא רק גילה מילתא לאיסורא דאולי יש בנים להאשה מן בעלה א"כ אסורה האשה לינשא לזה דהוא אחי בעלה רק עכשיו שלא נשאר למת בנים א"כ יוכל לייבמה או ליתן לה חליצה להתירה לעלמא ואין הכרח בעדות הקרוב שבא על תכלית זה אולי בהפוך שהיא לא צריכה חליצה ואעפ"כ אסורה לאיש הוא מכח שהוא אחי בעלה שמת ומה שהזכיר הרי"ף שלא בא לאיסורא היינו בגוף העדות לא הוזכר כלל אם לאסור או להתיר כי בעדות שזה אחיו של המת אין מוכרת אם פועל לאסור ואין מוכרח אם פועל להתיר כי העד מגלה רק הקירבות של האיש שהוא אח בעל האשה שמת אבל אב שאומר שבנו בן י"ג שנים א"כ מעיד שהוא גדול ובכלל עדות שבר ישראל הוא גדול נכלל בו שחל עליו חיוב כל תרי"ג מצות בכל ענפי' הן למכות והן לעונשין וכן לקדש אשה או לגרשה וכן לחלוץ או לייבם דהכל הוא נכלל בתוך העדות דקטן זה נעשה גדול ואיך אפשר לומר שהאב בא רק להעיד שיוכל להוציא רבים ידי חובתן וע"כ הוא נעשה גדול א"כ נכלל בו עדות לכל דבר הנוגע לאיש בר חיוב מבני ישראל ודוק

גם זאת ראיתי בנב"י שם בד"ה אמנם שהתפלא על הש"ע דפסק בסי' קנ"ח דע"א נאמן שמת היבם שהי' ג"כ איתחזק איסורא ודבר שבערוה ואעפ"כ ע"א נאמן ובסי' קס"ט פסק הש"ע דלהעיד שהיבם הוא בן י"ג שנים צריך שני עדים והוא קו' גדולה

ואמרתי לתרץ בדבר חדש בעזה"י דהנב"י שם בד"ה ובש"ע הקשה על הרמב"ם למה לא יהי' נאמן האב בתורת גילא מילתא בעלמא אפי' למלקות ותי' דשם איירי שהבן עבר עבירה ואם האב יהי' נאמן א"כ מתחייב העונש בעדות האב אבל להעיד שהבן הוא בן י"ג לא הותרה היבמה עדיין דהא חסר החליצה יעו"ש ולכאורה פלא דנהפוך הוא א"כ אם אנו מסופקים אי היבם בן י"ג שנים אפי' שני עדים לא יהיו נאמנים להעיד עליו שיוכל לחלוץ דהא בגיטין דף ס"ו אמרו בגמ' בשני עדים חיישי' שמא שכרתו דדיבורא אמרו מעשה לא עבדו והקשה בתוס' א"כ איך נאמנים להעיד שמת בעלה של אשה הא בדיבור חיישי' שמשקרו ותי' דבר סברה שם בדיבור נעשה מעשה דמיד שהעידו שמת בעלה היא מותרת אבל כאן חסר עדיין שהעדים אחרים יכתבו ויתנו גט על זה חיישי' דמשקרו יעו"ש ויותר מזה חדשו תוס' בקדושין דף נ"ט דבתרומה דמהני מחשבה הוה אותו מחשבה כמעשה דלא אתי דיבור ומבטל מעשה יעו"ש ולפ"ז קשה אפי' אם שני עדים יאמרו שזה אחוה דמיתנא או שזה היבם בן י"ג שנים לא יהיו נאמנים דעכ"פ חסר מעשה חליצה הנעשה מיבם אח"כ לפני הב"ד והוה רק דיבור דלא נגמר כלל בעדותם ונחשוד אפי' לשני עדים דמשקרי ולא יהיו נאמנים וצע"ג

אך אחר העיון משבשתא היא דשם באומר אמרו לא נעשה בדיבורם מאומה אבל כאן הגם לענין היתר האשה חסר החליצה אבל עכ"פ המה העידו על היבם שהוא בן י"ג שנים ונעשה איש גדול בר חיוב במצות ובר עונש בעבירות ונעשה בר קנין א"כ בדיבורם נגמר הדבר שמקטן בר פטור נעשה גדול בר חיוב וממילא מהני ג"כ על החליצה ודוק וכן אם העידו שזה האיש אח מבעל האשה שמת א"כ נגמר בהעדות שהוא אח המת ואם הי' למת בנים הוא אסור באשתו ופסול לעדות לבניו ואם לא נשאר להמת בנים אסור לבעול אותה לשם נוי וקרוב להיות הולד ממזר וכדומה א"כ שני עדים נאמנים ודוק

וכל זה בשני עדים אבל אם ע"א מעיד יש הבדל בשלומא במת יבמה א"כ נגמר בדבורו מעשה ונאמן אבל אם אומר שהוא בן י"ג שנים דלא נאמן לעשות מקטן גדול לכל דבר הנוגע לעונש וחיוב שהוא בא להעיד רק שיוכל לחלוץ והוה רק דיבור וכי תימא דפעל על היבם לעשות אותו בר חיוב ובר עונשין הלא אין ע"א נאמן כנגד חזקת קמייתא וע"כ דיהי' נאמן יען דלא נגמר בדבורו לא לעונש ולא לממון א"כ חיישי' דמשקר דהא נגמר בדבורו דבר ודוק.