מחנה חיים חושן משפט חלק ב שכז

החפץ מבלעדי השווי' הוא השימש לא צריך לשלם הגזלן להנגזל אם שימש בהגזילה משעת הגזילה עד שעת השבה וכאשר משיב לא צריך הנגזל לעשות קנין בהחפץ להיות שלו כי לא פסק עדיין מלהיות שלו ועיין בספרי מ"ח ח"ר סי' ס"ט] ובארתי במקו"א שזה רמזו חכז"ל אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך היינו שגזלן אומר הלא מעולם לא נפסק שמך מהגניבה שלא להיות שלך רק הי' חסר לך הרשות והרי שלך לפניך שעכשיו אני מניח את השלך לפניך והבן וא"כ בודאי מי ששוחט את העוף הגנוב אינו עושה שום עבירה כלל לפני עור לא שייך דהא יש ביד הגזלן לחתוך בצווארו בקופיץ ויהי' ג"כ שינוי שאינו חוזר והיזק ניכר ואפשר שעכ"פ הוא בכלל מסייע ידי עוברי עבירה דאולי אם לא ישחוט אותו לא יגנוב עוד או לא ימית אותו ויניח העוף לשוב לביתו וכדומה

אמנם כל זה בעוף שאין איסור עליו אלא על הגניבה דעל הטביחה ליכא איסור אפי' להגנב אם הוא יודע לשחוט ושחט את עוף הגנוב אינו משלם אלא בשור ושה דאז אמרה התורה אם יגנוב ישלם כפל ואם גם יטבח ישלם חמשה תחת השור וארבעה תחת השה א"כ חשבה התורה הטביחה לעבירה לפני עצמה דהא אם המית השור או נתנבלה בידו לא צריך לשלם ארבעה וחמשה כמבואר במשנה ובגמ' וברמב"ם פ"א מגניבה א"כ הוה השחיטה הגוף עבירה אז חקרי' מי יהיה חייב על מעשה העבירה אשר נעשה שנשחט שור ושה הגנוב אי המשלח או השליח ואמרי' הגם דבכל מקום אין שליח לדבר עבירה והיה ראוי להיות השוחט חייב גילה התורה דכאן יש שליחות וחיוב המשלח וכל זה בשור ושה אבל בעוף דאין ארבעה וחמשה על הטביחה כמבואר במשנה ריש פרק המרובה ובגמ' דף ס"ז דלא ילפי' שור שור משבת ועיין ברמב"ם פ"א מהל' גניבה הל' ו' א"כ אין כאן עבירה אם השוחט ישחוט עוף הגנוב

וראיתי שהעיר עוד ראי' ממה דאמרי' בב"מ דף מ"ג האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שווי' זוזא ולבסוף שווי' ד' ותברה משלם ד' דאם איתא הדרה בעיניה האי שעתא קא גזל מיניה וכמבואר בש"ע סי' שנ"ד ואם כן נעשה השוחט גנב ע"י מעשה שחיטתו והאריך בזה

ואמרתי לשעשע עמו קצת והוא דדקדקתי בגמ' בב"ק דף ס"ה ובב"מ דף מ"ג דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה האי תיבת מחבריה הוא כשפת יתר דפשיטא דגזל מישראל ומאי היה חסר אי למד בדרך קצרה האי מאן דגזל חביתא דחמרא וצריך ביאור

ונלע"ד דבטעם שצריך לשלם אם נתייקר ארבעה יש לפרש משני פנים (א) דבשעת הגזילה היה שווי' זוזא בזול ואח"כ נתייקר לארבעה כל זמן שהחפץ בעולם השלו היינו השווי' הוה להנגזל א"כ אם נתבר או נאבד אח"כ על ידו נעשה גזלן מחדש על ג' זוזי וכן משמע בש"מ בב"מ דף מ"ג בד"ה אמר רבא בשם הראב"ד וז"ל אמר רבא וכו' דכיון דכי איתא הדרה בעיניה ושווי' ליה ד' זוזי מעיקרא גזל מיניה חד זוזא והשתא קא גזל תלתא זוזא יתירה הלכך כשעת הגזילה קרינן ביה עכ"ל הרי שפתיו ברור מללו דמעיקרא גזל זוזא והשתא גזל ג' זוזא יתירה וכאלו גזל שני פעמים ומחייב בתורת גזלן (ב) יש לפרש דאינו גזלן אלא כשעת הגזילה ומה דמחייב לשלם ד' הוא מטעם מזיק דהא כל זמן שהחפץ בעין הוה של נגזל וגם אם יחפץ לקיים השבה צריך להשיב לו גוף הגזילה שהוא שוה עכשיו ד' זוזא א"כ אם משבר החפץ או שותה היין השתא מזיק ליה בידיה ג' זוזא דע"י השתיה והתבירה לא יקבל רק זוזא וכן משמע מלשון הנמ"י בפרק המפקיד שכתב בד"ה הדרא למרא וז"ל והכי הלכתא כרבא דלענין יוקרא או איתבר ממילא משלם זוזא כדמעיקרא אבל אי תברה או שתיה כיון דההוא שעתא הוא דמזיקא ליה בידים משלם ד' ואתי' כולה כב"ש וכב"ה עכ"ל הרי שביאר דדווקא אם מזיק בידים דחייב מטעם מזיק אבל אי נאבד או נתבר אפילו בפשיעה פעור ודוק שוב ראיתי דקצו"ח סי' שנ"ד משיב על הסמ"ע מכח דברי רא"ש דכאן אינו חייב אלא מטעם מזיק בידים דגזלן לא הוה שומר וחייב על פשיעות רק מטעם מזיק בידים ופלא שלא רמז על דברי נמ"י הנ"ל ומראב"ד משמע כדברי סמ"ע ונתיבות סי' שנ"ד מסכים עם קצו"ח דחיוב רק מטעם מזיק בידים יעו"ש

והנה במעילה דף י"ט דרשי' כי יאכל פרט למזיק דמי שהוא מזיק לתרומה או להקדש פטור ועי' ברמב"ם שם ולפ"ז אם מטעם גזלן הוא מחויב ד' אפי' אם גזל מהקדש ולכן אמר רבה מאן דגזל מחבריה הוא רעהו ולא של הקדש ודוק

ועתה נבוא על תכלית המבוקש בודאי השוחט לא חפץ לקנות את העוף ולא הוה לא גנב ולא גזלן ואפי' אי נימא כדברי ראב"ד וסמ"ע דנקרא גזלן גם על הנך ג' זוזא דמתייקר היינו אם לקח החפץ להחזיק בו ולקח הרשות מנגזל אם נתייקר נתגדל הגזילה עכשיו כפי אשר נתייקר החפץ אבל אם מעולם לא עשה קנין גזילה מהכ"ת יהיה נעשה גנב רק עכ"פ יש לומר דהוה מזיק והגם שהגנב אומר לו לשחוט לו העוף ואומר לו אנכי אערבנו מידי תבקשנו עכ"פ הלא מבואר במשנה בב"ק סוף פ"ח עשה כן לאיש פלוני ע"מ לפטור חייב בין בגופו ובין בממונו וכתב התויו"ט וז"ל אפי' אמר ליה ע"מ שאני אשלם חייב דאין שליח לדבר עבירה כמו שהתבאר בפרק דלעיל משנה ו' אלא מתני' נקטה לא שנא דע"מ לפטור דומיא דרישא נראה לי עכ"ל א"כ אפי' אם אומר שהוא ישלם אומרים אין שליח לדבר עבירה להזיק בשליחותו ולאחרים וה"ה כאן אין להשוחט להיות שליח להיזק ועיין בש"ע ח"מ סי' תכ"א ודוק

אמנם בעוף העומדת לשחוט והוה דמי שווי' שחוטין כמו בחיה א"כ לא הוה אפי' מזיק דאם יבוא ליד הבעלים לא נעשה בשחיטה היזק כלל א"כ אין בגוף מעשה השחיטה היזק ומה שמעכב הגנב או הגזלן העוף אח"כ לא בא ע"י מעשה השוחט א"כ בעופות העומדות לשחוט ליכא איסור כלל רק מפני שמסייע ידי עוברי עבירה ואם אין פחד על פני השוחט לא יעשה אפי' לעזר לגמור עבירות הגנב שלא יוכל עוד לקיים השבה גמורה כנלע"ד

סוף דבר בודאי בשור ושה הגנוב או הגזול אסור להשוחט לשחוט אותו משני טעמים (א) דטביחה עצמה הוה עבירה מחודשת בשור ושה כמבואר הגם שעכשיו אין לנו סמוכין אבל עבירה הוה כמקודם (ב) אם השור עומד לחרישה עיין חולין דף ח' בהמה בחייה לג' דברים עומדת א"כ הוה גם מזיק ואסור לו להזיק אפי' אם הגנב אומר עלי לשלם כמובן אבל בסתם עופות אוזא ותרנגולת (ועיין