מחנה חיים חושן משפט חלק ב שיט

בראוי לבוא אלא ע"כ דריב"ב חידש שיכול להנחיל בכל אשר יש לו נכסיו אבל לא בראוי לבוא עכ"ד בקיצור ויעו"ש שהאריך

ולפמ"ש דיש לחקור דלמא אין המוריש רוצה להוריש אלא בכל אשר נמצא לו אבל באשר יבוא לו אח"כ איזה זכות לא חפץ להוריש א"כ אם הוא אומר שהוא בכור אז מוריש לו דווקא נכסיו אשר נמצא לו בחייו אבל בנכסים אשר יבואו לו אחר מיתה לא יזכה פי שנים דהא הבכור אינו נוטל בראוי וכאשר ביאר הרשב"ם שם בדף קכ"ז בד"ה כשהוא גוסס שכתב וז"ל ובלאחר מיתה לא מצי לשנויי דאין בכור נוטל בראוי עכ"ל ועיין בדף ק"ל דכתיב בכל אשר ימצא לו היינו במוחזק אבל לא בראוי וא"כ לא קשה קושית הנתיבות אי מהני אפי' בבריא להנחיל קשה הא יכול להנחיל לו פי שנים בתורת ירושה זה אינו דאמרי' דלא יכול לומר כן דא"כ ירש אפי' בראוי כמו כל יורש שזוכה אפי' בראוי והאב רוצה לזכות לזה הבן דווקא במוחזק לכן אומר שהוא בכור שלא יטול בראוי ולא נשאר לגמ' להקשות רק דיכול ליתן לו מתנה בכל אשר ימצא לו כמו שנותן לאיש אחר וא"כ יכיר למה לי ומשני דנ"מ דנאמן שהוא בכור באמת שיזכה בנכסים שנפלו לו אח"כ שאז לא היה יכול ליתן לו במתנה וכיון שהוא נאמן שהוא בכור זוכה ג"כ בזה או כשנפלו לו כשהוא גוסס דלא מהני אפי' לר"מ ובתורת יכיר זוכה בו אעפ"י שאביו לא רצה ליתן לו זה או לא יכול ליתן לו זה אבל עכ"פ לא קשה שהיה יכול לעשות אותו ליורש פי שנים כריב"ב דאז יזכה אפי' בראוי לבוא אפי' אחר מיתת האב ודוק

והוסיף הגאון נתיבות להביא ראיה דאפי' שט"ח לא יכול להנחיל בתורת ירושה דאל"כ בדף קנ"א דמביא הגמ' מעשה מאימא דרב עמרם חסידא דאמרה האם כי קא שכבא האי מלוגא דשטרי להוי לעמרם ברי אתו אחוה קמי' דרב נחמן אמרו ליה הא לא משך אמר להו דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הקשה הגאון הנתיבות למה לא השיב ר"נ דזוכה בתורת ירושה כיון שר' עמרם הי' יורש ואם הוא יורש זוכה משום ירושה כמבואר בדף ק"ל אלא פשיטא כיון דמכירת שטרות דרבנן ואין ראוי להקנאה מן התורה אינו יכול להנחיל אבל בתורת דברי שכ"מ זכה יעו"ש

ועלה בדעתי ליישב דלמא דווקא לאב נתן התורה רשות להנחיל בבן בין הבנים דכתיב ביום הנחילו את בניו ואמרו בדף ק"ל מכאן שנתנה התורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכן אמרו בגיטין ובקידושין מה אבות מנחילין את בניהם אף נשיאים מנחילין אבל לאם לא נתנה התורה הכח ורשות להנחיל לבן בין הבנים בתורת ירושה אלא אם מתה יורשין אותה בניה שוה בשוה וכן גוי יורש אביו דבר תורה אבל אין ביד גוי להנחיל לבן בין הבנים דלאו בני נחלה נינהו עיין יבמות דף מ"ו והארכתי בזה להעיר במקו"א ליישב קו' התוס' שם ודוק וא"כ כאן שהיתה מעשה באימא דרב עמרם חסידא ולא שייך לומר שיזכה בתורת ירושה לפי דברי ריב"ב ואמר ר"נ דעכ"פ דברי שכ"מ כמסורין ודוק

ואולי כיון דמצינו דרי"ף ורמב"ם פסקו שה"ה שאח בין אחים יכול להנחילו עיין רמב"ם פ"ו מהל' נחלות וכן מבואר בש"ע סי' רפ"א ה"ה דהאם תוכל להנחיל לבן בין הבנים ולכן לא ניחא ליה להגאון נתיבות לחדש דין זה לתרץ קו' שלו ודוק

ואולם הקו' פלא בעיני דאם של רב עמרם חסידא אמרה להוי לעמרם ברי ולשון להוי הוה מתנה כמו שמביא הש"ך בחו"מ סי' רנ"ג ס"ק ב' וז"ל או יזכה וה"ה אם אמר יהיה דבר זה לפלוני הוה מתנה מבי"ט ח"א סי' קצ"ג עכ"ל א"כ ה"ה להוי הוה לשון מתנה בפירוש ועל כן דן ר"נ רק מטעם דברי שכ"מ ולא משום דזוכה בתורת ירושה דבדף קל"ג בשכ"מ שכתב כל נכסיו ביאר הרשב"ם דדווקא שלא ביאר בפי' לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אז אמרינן אם ראוי ליורשו הוה בתורת ירושה אבל בשכ"מ שאמר להוי הוה לשון מתנה דתיבת להוי הוה כמו יהיה דבר זה לפלוני ולפי גרסת הרשב"ם שם בדף קנ"א דאם עמרם אמרה הני לעמרם ברי עכ"ל וא"כ הוה בודאי לשון מתנה וכן מצאתי במבי"ט שם סי' הנ"ל שדייק מדברי נמ"י וכתב וז"ל משמע דאם אמר בית פלוני לפלוני או נכסים אלה לפלוני הוה לשון מתנה כדאמר בכמה דוכתי נכסי לפלוני עכ"ל א"כ לגירסת הרשב"ם שאמרה הני לעמרם ברי הוה כאלו אמרה בית זה לעמרם דהוה לשון מתנה ועי' ברמ"א סי' רנ"ב סעיף ב' שכתב וז"ל אמר רוצה אני שיהיה מטלטלין לשמעון הר"ז לשון מתנה אבל אמר מטלטלין אלו לשמעון או יש לשמעון בידי הוה לשון הודאה עכ"ל ועיין בש"ך סי' רנ"ב ס"ק ג' שציין על סי' רנ"ג ס"ב א"כ אין ראית נתיבות בתוקף ודוק

ולולא דמיסתפינא אמרתי לחדש דבר בעזה"י דיש הבדל אם האב מנחיל כל הנכסים לבן בין הבנים שאומר שבן זה לבד ירש אז הוה אתו הבן כבן יחיד שיורש את הכל אפי' דבר שלא בא לעולם כמלוה על פה דהא יורש נוחל מדינא הלואת אביו אבל אם אינו נוחל לו כל נכסיו אלא נותן לפשוט פי שנים מכל נכסיו אז לא יוכל להנחיל לו בראוי היינו מלוה יען ששאר בניו ג"כ נשארו יורשיו וא"כ אי אפשר לומר דהוה כבן יחיד שיורש ממילא אפי' מלות אביו דהא יש ג"כ שאר אחים אשר יורשין ממילא וליתן לו יתר שאת בירושה זה דווקא בכל אשר ימצא לו ומצאתי און לי מדברי ש"מ בשם הר"ן בב"ב דף קל"א בד"ה בברי האיך שמביא דברי הראב"ד שכתב וז"ל ואני תמה אם בע"פ היתה השאלה דאפי' שכ"מ לא עשו דבריו ככתובין וכמסורין אלא כדי שלא תטרוף דעתו עליו הא בריא לא ואינו רואה הפרש בדבר זה בין הראוין לירש ובין האחרים שאינם ראוין לירש שאם אתה אומר כן מתנת שכ"מ במקצת למי שראוי ליורשו לא תהיה צריכה לשון קנין אם אמר בלשון ירושה ואי נמי מקצת נכסי לראובן בני שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה ואם נפשך לומר כן לא היתה הגמ' שותקת בכך אלא מסתברא דבמקנה נכסיו בשטר קאמר ובלשון ירושה הרשב"א ז"ל ולי נראה דאפי' בע"פ מצינו לאוקמי' דכי צריכין לטעמא דשלא תטרוף דעתו הני מילי כשהוא נותן מתנה אבל מה שהוא מדין ירושה בכל מה שנתנה התורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה כשהוא מנחיל בן אחד בין הבנים הרי הוא כאלו אין לו אלא אותו בן בלבד שבדבור בעלמא סגי לי' כן נראה לי הר"ן ז"ל עכ"ל וא"כ בשלמא אם מנחיל כל נכסיו לבן אחד והוה כאלו אין לו עוד יורש אפילו בראוי כמו בן אחד שיורש הכל אך אם מנחיל לבן רק פי שנים אבל גם שאר אחיו נשארו בתורת יורשין אז אינו יורש בראוי דהא יש שאר יורשין אשר יורשין הראוי ממילא והוא יהי' יורש רק בתוספות כח ירושה אשר נתן לו אביו דילפי' מן ביום הנחילו את בניו דיוכל האב להנחיל כל מה שירצה ליתן לבן אחד שכם אחד על אחיו ודוק

ובזה יהיה מיושב קו' הנתיבות מגמ' דף קכ"ז דשם דרוצה ליתן לבכור רק פי שנים אבל גם שאר בניו יהיו נשארו ליורשיו אז אי אפשר להנחיל לו בראוי וצריך התורה לגלות