מחנה חיים חושן משפט חלק ב שיז

הבנים אשר לא ירשו בזה העלה על שפתיו עקירת דבר תורה הגם שהזכיר אח"כ אלא אחיו ירשו לא מהני דבריו שהתנה עמ"ש בתורה

ולכאורה קשה לי על מ"ש וז"ל אפי' אומר פלוני לא ירש אלא אחיו ירשו או שאמר ינתן להם לא אמר כלום עכ"ל וקשה כיון שלא הזכיר פלוני בני רק אמר פלוני לא ירש ודלמא גילה בזה דלא הזכיר אותו בשם בני לגלות דלאו בריה הוא ולכך לא ירש בנכסיו והאב נאמן לומר זה הוא לאו ברי כאשר כתב הבע"ט בעצמו אח"כ וז"ל ואי אמר פלוני לא ירש ולא הזכיר בני אלא פלוני ופלוני ירשו לא מתנה עמ"ש בתורה הוא דאפשר דלאו בריה הוא עכ"ל וא"כ יפלא על ראשית דבריו וצע"ג

שוב ראיתי דלק"מ דשאני אם בסוף דבריו אמר אלא פלוני ופלוני ירשו הגם דלא הזכיר עליהם שהם בניו עכ"פ לא אמר אלא אחיו לגלות בדבריו שהם אחים לפלוני הנ"ל אשר צוה שלא ירש א"כ אפשר שאותו פלוני לאו בריה אבל אם אמר פלוני לא ירש הגם שלא הזכיר עליו שהוא בנו כיון שאמר אלא אחיו ירשו כיון שהזכירם בשם אחיו א"כ אמר בפה מלא שהפלוני שלא ירש הוא בנו דאל"כ איך הזכיר היורשו בשם אחיו שלו ואי לומר שהם אחיו מן האם ולא מאב וזה הפלוני אינו בנו אלא חוץ ממשפחתו אם אינו משפחה למה לו להזכיר כלל שהם אחיו הי' לו לומר אלא פלוני ופלוני בני ירשו והי' במשמע שהמה בניו ופלוני אשר לא הזכיר בשם בנו כי לאו בריה הוא ומדאמר אלא אחיו גילה שהמה אחים לו כי אותו פלוני ג"כ בריה הוא וא"כ לא מהני דבריו אפי' לריב"ב דעקר בפיו דבר מן התורה ואח"כ הביא הבע"ט וז"ל דאיכא מאן דסובר דאי אמר פלוני לא ירש אלא אחיו ירשו דבריו קיימין עכ"ל נראה דווקא אם אמר פלוני לא ירש ולא הזכיר בנו הגם שאמר אלא אחיו ירשו לא הוה עקירת דבר תורה דבדבור אשר אומר פלוני לא ירש לא הזכיר עקירת דבר תורה רק אח"כ במה שאמר אלא אחיו משם נשמע שהאי פלוני ג"כ בנו הוא והלא אז במה שאומר שאחיו ירשו לא נחשב לריב"ב עקירת דבר תורה אבל אם אמר בפה מלא פלוני בני לא ירש אלא אחיו גם איכא מאן דס"ל דלא מהני אפי' לריב"ב דהא הזכיר פלוני בני לא ירש ודוק

אך מה שכתב הבע"ט אם אמר פלוני לא ירש אלא פלוני ופלוני ירשו לאו מתנה עמ"ש בתורה דאפשר לאו בריה הוא הוא פלא כיון שזה הפלוני הי' מוחזק לבנו וא"כ נשאר בכח זכותו לירש את אביו דמה שאמר לא ירש דבריו בטלים דהוה מתנה עמ"ש בתורה וכי מפני הספק דאפשר גילה בזה דלאו בריה הוא נוציא אותו מחזקת כשרותו וירושתו וצע"ג (וגם לפי' דברי תשובת מיימונית אם השליח אומר טעיתי בדבורי ואמרתי הרי את מקודשת לי תחת שם משלח נאמן הוא דע"א אינו נאמן לסתור החזקה אבל לעקור חזקה נאמן שאני התם דבודאי קא עקר אבל כאן הוה רק אפשר דגילה דלאו בנו הוא)

ונלע"ד דבודאי נשאר הבן בחזקת כשרותו דהגם דנאמן האב לומר זה בני ממזר היינו אם אמר בפירוש שהוא ממזר אבל כאן דהוה ספק אם גילה בזה שלא הזכיר אותו בשם בנו לאמור שהוא לאו בריה וספק ממזר מותר מן התורה וכ"ש כאן שהוא מוחזק לבנו מספק אי האב אומר שהוא ממזר לענין ירושה עכ"פ לא ירש דאחיו הם בודאי יורשים והוא ספק יורש והוה כמו ספק ויבם דיפה כח היבם דלו עכ"פ חלק בהירושה של נכסי סבא והספק הוא בספק דלמא אין לו כלל לתבוע בהירושה ה"ה כאן פלוני ופלוני יש להם עכ"פ חלק בהירושה והאי פלוני אשר אמר לא ירש הוא ספק יורש דדלמא לאו בריה הוא ודוק

וגם נ"ל מה דכתב הבע"ט דאפשר דלאו בריה הוא דהוה רק ספק זה דווקא יען שאלו אשר עשה ליורשים הזכיר ג"כ רק פלוני ופלוני ירשו ולא הזכיר גם אצלם שהם בניו אז מספקים אי זה שאמר פלוני ירש אי גילה בזה שלאו בריה הוא דהא להיורשים ג"כ לא קרא בשם בניו אבל אם הי' אומר פלוני לא ירש ופלוני ופלוני בני ירשו אז הוה כאלו פי' פלוני זה לא ירש יען שאינו בנו אלא מי ירש אותו פלוני ופלוני בניו ודו"ק

ואמרתי להביא ראי' לדברי בעל העיטור דגם לריב"ב מהני דווקא אם לא הזכיר את שם מי שלא ירש אבל אם הזכיר פלוני בני לא ירש אלא אחיו לא מהני דבמתני' דף ק"ל קתני האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ולכאורה תיבת במקום אין לו הבנה וכך הי' לרבינו הקדוש לומר האומר פלוני ירשני תחת בתי משמע דהשכ"מ לא מזכיר בתו אלא אנן ידענו שיש לו בת וכן במקום שיש בן משמע דהשכ"מ לא מזכיר הבן אלא אנן ידעי' שיש לו בן עיין רשב"ם שכתב וז"ל במקום שיש לההוא מצווה בת עכ"ל וכן כתב בד"ה בתי וז"ל ויש לו בן עכ"ל הרי מבואר שפי' כך שהוא לא מזכיר רק אנן ידעי' שיש לו בת או אנן ידעי' שיש לו בן וקשה למה לא אמר פלוני ירשני תחת בתי או בתי תרשני תחת בני וצע"ג

ולפי דברי בעל עיטור נכון דמזה יהיה נשמע בסופא הא בן בין הבנים או בת בין הבנות דבריו קיימין ואם הזכיר ראובן ירש תחת שמעון א"כ הזכיר ששמעון לא ירש ולא היה דבריו קיימין לכן נקט במקום שיש בת או במקום שיש בן שלא הזכיר הבת ובן כלל אעפ"כ באחיו במקום בת ובת במקום בן לא מהני דמתנה עמ"ש בתורה דעוקר הירושה ממקומה ובאופן זה דלא הזכיר שלא ירש מהני בבן בין הבנים או בת בין הבנות ודוק

לפ"ז נ"ל דין חדש הגם דהרמב"ם ורי"ף סוברים דיוכל לומר פלוני אחי ירשני מכלל אחי דהוה כמו בתי פלונית תרשני מכלל בנותי זה דווקא אם לא אמר פלוני לא ירשני אלא אמר פלוני אח ירשני בלבד אבל אם אמר פלוני לא ירשני אלא פלוני ופלוני עוקר ירושה ממקומו דכאן לא שייך לומר דגילה דזה לאו אחיו הוא זה טעות רק לאב נתן הקב"ה רשות והכח לאמור זה בני ממזר אבל אח אינו נאמן לומר אח זה לאו אחי הוא ודוק וה"ה בבני אחים אם הזכיר פלוני לא ירשני אלא פלוני ופלוני לא מהני בבני אחים דאין אדם יכול לומר על בן אחיו לאו בריה הוא

סוף דבר הכל נשמע שיש לחקור בהצוואה על איזה אופן העביר לחצרון אולי באחד מן הלשונות כאלו אשר לא מהני כפי דיני נחלה בתורתינו הקדושה ועיין בש"ע סי' רפ"א בסמ"ע ס"ק י"ד ובנתיבות ס"ק ה' ולדעתו דברי בעל העיטור דבר גדול ולא מנעתי להעיר עליו בעזה"י הגם שלא ידעתי אם נ"מ הוא כעת כי לדעתי די בפסק הלכה אשר למעלה

, ועל שאר הספיקות אשר הודעתי לו לא אשיב כעת וגם על הפסק זכות יוסף לא אשיב כי לדעתי די במה שהודעתי שלא היה ביד המנוח להעביר נחלה מחנוך בן אחיו א"כ לא צריך לפלפול אי השטר שעשו האחים מהני או