מחנה חיים חושן משפט חלק ב שיג

לאביו אלא ע"כ דאח מאב יוריש מכח עצמו מכח אחוה וא"כ הגם שאין יוריש בקבר ירושת אמו להנחיל לאחיו מן האב הי' ס"ד שלאביו מנחיל קמ"ל ודוק

(ו) ונראה לי ראי' דגם תוס' סברו יען דכתיב ונתתם את נחלתו לאחיו היינו שיורש מכח אח לא שאביו צריך לירש בקבר להנחיל לבניו דתוס' בדף ק"ח בד"ה ואחין הקשו למה חשב במתני' אחים מן האב נוחלין הלא שמעי' לזה מן מהאב את בנים ע"י משמוש נחלה שהאב יורש את בנו להנחיל שאר בניו הקיימין שהן אחי המת ותי' וז"ל וי"ל דנקט אגב דבעי למיתני אחים מן האם לא נוחלין ולא מנחילין דההוא איצטריך למיתני אע"ג דתנא האשה אינה נוחלת את בנה סד"א ניהו דאינו יורש אחיו מן האם מכח אמו מכח אח הו"א דיורש דכתוב ונתתם את נחלתו לאחיו לא שנא מן האב לא שנא מן האם עכ"ל הרי שחדשו תוס' מדכתיב ונתתם את נחלתו לאחיו הוא מכח אח לא מכח האם וקמ"ל דאחים מן האם אינם יורשין זה את זה דמשפחת אם לא חשוב משפחה אבל אחים מן האב באמת יורשין מכח אח ולא שירש האב בקבר והוא ינחיל לבניו ודוק

וכן נראה לכאורה מתוס' שכתבו שם עוד וז"ל וכי תימא דמכל מקום לא איצטריך למיתני דשמעי' מרישא אחין מן האב דווקא ולא מן האם איצטריך דהו"א אחין מן האב לרבותא נקט אעפ"י שאין כל כך ודאין כמו אחין מן האם עכ"ל ולכאורה יפלא אם האב יורש בקבר ואחי המת יורש מאביהם א"כ כיון שהאב יורש הגם דאיכא חשש דלמא לאו אביו הוא ואעפ"כ יורש אותו וממילא בניו יורשין מאביהם נכסי של אח המת כמו שירשו שאר נכסי אביהם וצע"ג

אמנם לק"מ דתוס' אזלו עכשיו דיורש אחי האם מכח קרבת האח וממילא גם אחי האב יורשין מכח קרבת אח ולא מאביהם א"כ יש רבותא באחי האב דלא הוה ודאי כמו באחי האם דהוא ודאי אח מהאם ודוק

(ז) וגם ראיה למה כתבו תוס' ומשמוש שמעי' מבני אחות ולא נקטו מן האחין שנוחלין ומנחילין אלא בודאי דמשם אין ראיה דלמא אח יורש אח בלי משמוש אבל אחי האב הוא רק ע"י משמוש של אבי המת ודומה לבני אחות ודוק

עוד ראיה מתוס' בב"ב דף ק"ח ע"ב בד"ה יכול שהקשה אחי אביו למה לי תיפוק ליה מכח משמוש דכתיב אין לו עיין עליו ותי' הר"י וז"ל ואומר ר"י דמאין לו לא הוה שמעינן נחלה ממשמשת למעלה אלא למטה כגון בן הבן ובת הבן ובן בת הבן אע"ג דעלה קאי לקמן דנחלה הולכת וממשמשת עד ראובן דהיינו למעלה אהאי קרא דאחי אביו סמיך עכ"ל וקשה הא כתיב מקודם בפסוק ירושת אחים שיורשין את אחיהם אם לא נשאר בת א"כ ידעי' משמוש מכח אם המת ואכתי קשה אחי האב למה לי אלא פשיטא דאחי המת יורשים בלי משמוש אלא יורשים בכח קרבות ודוק

(ח) עוד נ"ל ראיה דתוס' סברו דאח יורש מכח אחוה שבדף ק"ח ע"ב בד"ה יכול כתבו וז"ל וא"ת א"כ לא יירשו בן ובת ואח לעולם אם האב קודם לבן שהרי האב יורשו בקבר ואם יקדים אבי המת לבנו ולבתו ולאחיו נקדים אחריו אבי אביו דנחלה ממשמשת והולכת עד ראובן עכ"ל ולכאורה יפלא למה הזכיר תוס' אח כלל הלא אח יורש רק בתורת בן שאבי המת יורש בקבר ואחר כך יורשו בנו שהוא אח המת והיה לתוס' רק להזכיר בקו' א"כ לא יירשו בן ובת לעולם אם האב קודם לבן שהרי האב יורשו בקבר ואם נקדים אבי המת לבנו ולבתו יקדים אחריו אבי אביו דנחלה ממשמשת למה הזכירו תוספות שני פעמים בן ובת ואח וכן לבנו ולבתו ולאחיו אלא משמע דאח יורש את המת מעצמו בתורת אחוה כמו שבנו ובתו יורש את המת בעצמם אבל אם האב קודם לבנו ממילא קודם לאח ויזכה תמיד אחר אב ולא יירשו בן ובת ואח לעולם ודוק

(ט) וגם ממה שתירצו תוס' שם בתירוץ השני שכתבו וז"ל אי נמי היכא דאיכא בן ובת ואח לא נאמר דממשמשת והולכת כיון דדריש מקרא לקמן (דף ק"ט) שאין לך מעביר נחלה משבע לשבט אלא בת הואיל ובנה ובעלה יורשה דא"כ נמצא כל נחלות מעבירות משבט לשבט דממשמ' נחלה עד יעקב אבינו ומוריש לכל ישראל כיון שהאבות קודמין לבן ולבת ולאח רשב"א עכ"ל וקשה למה הזכירו שני פעמים האח כיון דידענו דבמקום בן לא נאמר ממשמשת והולכת עד יעקב א"כ כבר ידענו שאח ירש דהא ירושתו בא מתורת בן דאביו יורש בקבר ומנחיל בנו ובמקום בן לא אמרי' ממשמשת והולכת וגם למה צריך תוספות להזכיר דנמצא כל הנחלות מעבירות יען דקודמין לבן ולבת ולאח וקשה הא אח כבר נכלל בכלל שהאבות קודמין לבן אלא פשיטא דתוס' סברו דאח הוא יורש אחיו לא בתורת ירושת בן מאביו א"כ הזכירו האח כמו שהזכירו הבת ודוק

אך מה הקשה תוס' בסוף ד"ה יכול אחין דכתב רחמנא למה לן הא יורשין מכח משמוש האב יעו"ש קשה דלמא גילה התורה דאחין יורשין מכח עצמן ונ"מ אם יוכל לומר שאח בין האחין ירשו אותו או נ"מ אם בע"ח יגבה ואפשר שיוכל תוספות לתרץ כן רק עדיפא משני והארכתי במקו"א

(י) וראה זה מצאתי במהרש"א דף קי"ג ע"ב על תוס' בד"ה מקיש שכתבו דא"כ מירושה שניה לא שמעינן דבני אחות קודמין לבנות אחות וז"ל משום דבני אחות לא ירשו רק ע"י משמוש אמם ולא שמעינן ליה מירושת אחין דהוה נמי ירושה בלא משמוש כמו בן מאב אבל מבן הבן ובת הבן וכו' שפיר שמעינן בני אחות דהוה ירושה שניה כמו אלו וק"ל עכ"ל הרי שפתיו ברור מללו דאחין יורשין מכח אחוה בלי משמוש שיחזור הירושה בקבר אל האב אלא יורש אח החי מאחיו המת כמו שיורש בן מאב כך יורש אח מאחיו והוה בכלל ירושה ראשונה ואין למידין ממנו דבני אחיות קודמין לבנות אחיות אבל מבן הבן ובת הבן הבאין מכח גוף אחר היורש הוה ירושה שניות כמו בני אחות ודוק

(יא) וכן נראה מדברי מהרש"א בדף ק"ח בתוס' ד"ה ואחין מן האב שנתקשה המהרש"א על גירסת התוס' שכתבו להנחיל לבנו שהוא אחי אביו של מת שע"כ הפי' אם היה אביו קיים היינו אבי אביו של המת והוא מנחיל לבנו שהוא אחי אביו של מת וכתב מהרש"א וז"ל וגם קשה מי הכריחן לזה דכיון דאחין מן האב קתני בהדי' במתני' הרי אחי האב נפקי שפיר בלא משמוש אבי אביו של מת אלא כיון דהאבי המת אינו קיים ואין לו בן ליורשו דהיינו אחי המת הרי הוא יורשו בקבר להנחיל לאחיו שהוא אחי אביו של מת עכ"ל הרי משמע שאחי אביו יורש אחיו בלי שיחזור הירושה אל אבי אביו אלא אח יורש אחיו בכח אחיו האב ודוק וכן משמע ממ"ש וז"ל כיון דאבי המת אינו קיים ואין לו בן ליורשו דהיינו אחי המת עכ"ל הרי דלא הזכיר כלל שיורש אב בקבר אם היה לו בן להנחיל לו רק כתב המהרש"א שאין לו בן ליורשו היינו אחי המת אחר כך כתב המהרש"א וז"ל הרי הוא יורשו בקבר להנחיל לאחיו שהוא אחי אביו של מת עכ"ל דשם צריך שאבי המת ירש בקבר