מחנה חיים חושן משפט חלק ב שיב

אלא מכח משמוש נחלה שיורשים אביהם בקבר וממנ"פ אם ירש אביהם בקבר כל הבנים יורשין כי הוא לא הנחיל דווקא לאחד מבניו ודוק

ואבוא היום על העיון להביא ראי' מתורת ראשונים ופוסקים שהאח יורש את אחיו לא בתורת משמוש אלא בכח עצמו בתורת קרבות כאשר אסדר בעזה"י

(א) נ"ל לבאר מלשון הרמב"ם דסובר דאח יורש מאחיו ולא מאביו שהוא בקבר דכתב בפ"א מנחלות הל' ג' וז"ל לא הי' אביו קיים מעיינין על זרע האב שהן אחי המת נמצא לו אח או זרע אח יורש את הכל ואם לאו חוזרין אצל אחות נמצאת לו אחות או זרעה יורש הכל ואם לא נמצאת לו זרע אחים ולא זרע אחות הואיל ואין לאב זרע תחזור הירושה לאבי האב עכ"ל ולכאורה כן הי' לו לכתוב לא נמצא אביו בעולם מעיינין בזרעו של האב נמצא לו בן או זרע בן יורש את הכל ואם לאו חוזרין אצל בתו נמצאת לו בת או זרע בת יורש הכל ואם לא נמצא לו זרע בן ולא זרע בת הואיל ואין לאב זרע תחזור הירושה לאבי האב דהא אם יש אחים או אחות כולם יורשו רק יען שהם בנים להאב שירש את בנו בקבר וצע"ג וכן כתב אח"כ נמצאת אומר וכו' וז"ל ואבי המת קודם לאחי המת מפני שהם יוצאי יריכו והאח קודם לאחות וכל יוצאי יריכו של אח קודמין לאחות ואחות קודמת לאבי אביה עכ"ל והי' לו לכתוב ואבי המת קודם לאחי המת ובנו קודם לבתו וכל יוצא ירך בניו קודמין לבתו ובתו קודמת לאבי אביה וצע"ג

ולפמ"ש נכון דאשמועינן דאח וזרעו או אחות וזרעה יורשין את אחיהם מכחו ולא שירשו מאביהם בקבר רק אם לא נמצא אח ואחות או זרעם אז יירש אבי המת בקבר להנחיל לאביו בקבר כי אין משמוש ירושה אלא אם הועתק הירושה מדור דור אבל האח והאחות יורשין מכח המת כמו שאביהם יורש את המת רק האב קודם להם אם הוא בחייו מפני שהם יוצאי יריכו על כן הוא קרוב ביותר להיות לו קדימה אבל אם האב מת אז אח המת והאחות המת יורשין מכח המת ואין כאן משמוש נחלה ולכן לא כתב מעיינין בזרעו כי הם לא ירשו מחמת שהם זרעו רק ירשו מחמת שהם אחי המת ולכן דייק שמעיינין על זרע האב ומה אנחנו מעיינין ומפרש שאנו מעיינים שהם אחי המת ואח יורש את אחיו והבן זה וכן כתב אח"כ וז"ל לא הי' אבי האב קיים מעיינין על זרעו של אבי האב שהן אחי אביו של מת עכ"ל לא שמעיינין בזרעו אלא מעיינין על זרעו וביאר מה הוא ומעיינין וביאר שהן אחי אביו של מת ודוק

ובזה יובן לי למה כתב הרמב"ם בנמצאת אמר וז"ל ואבי המת קודם לאחי המת והאח קודם לאחות וכל יוצאי יריכו של אח קודמין לאחות עכ"ל וקשה למה צריך לכפול הדברים הלא כתב בתחילה וז"ל נמצאת אומר הבן קודם לבת וכל יוצאי יריכו של בן קודמין לבת עכ"ל א"כ כבר גילה שבמקום בן או יורשיו אין לבת כלום וצע"ג

אמנם נכון אם הבן והבת באים לירש מכח אביהם אז אין לבת במקום הבן כלום כי התורה אמרה ובן אין לו והעברתם נחלתו לבתו והי' בס"ד אם באים לירש אח והאחות את אחיהם שמת יהי' להם כח שוה לירש ביחד קמ"ל הגם שבא להם הירושה מכח האח בכל זאת הבן קודם לבת שאפילו במשמוש נחלה הבן קודם לבת וכ"ש בעוקר הנחלה ודוק

(ב) ואביא ראי' מדברי הרמב"ם פ"ו הל' ב' וז"ל אבל הי' לו יורשין רבים כגון בנים רבים או אחים רבים או בנות רבות ואמר כשהוא שכ"מ פלוני אחי יירשני מכלל אחים או בתי פלונית תירשני מכלל בנות דבריו קיימין עכ"ל ויש לדקדק למה הפסיק בינתים בין הבנים ובין הבנות וכתב או אחים רבים הי' לו להקדים בנות קודם האחים כי הבנות המה יורשיו ואחים המה יורשו אביו שהמה מכח משמוש נחלה וצע"ג ועוד קשה דלמא ריב"ב גילה דיוכל להנחיל הבן בין הבנים או הבת בין הבנות שהם באים מכוחו אבל מנ"ל דיוכל להנחיל לאח בין האחים שיורשין מאביהם בקבר והלא אביהם לא הנחיל לאחד מן האחים וצע"ג

אך הוא הדבר אשר דברתי שאחים יורשין מכח אחיהם המת ולא מכח משמוש שאביהם יורש בקבר והם יורשין את אביהם ולכן העמיד הרמב"ם דין של אח בין האחים בתוך להודיע שהם יורשין אחיהם כמו הבן והבת יורש אביהם ודוק

(ג) וכן נ"ל ראי' מדברי הרמב"ם שם פ"א הל' ז' וז"ל כל הקרובין בעבירה יורשין ככשרים כיצד כגון שהי' לו בן ממזר או אח ממזר הרי אלו כשאר בנים וכשאר אחים לנחלה עכ"ל והוא מיבמות דף כ"ב במשנה ובגמ' שם וקשה אם האח אינו יורש מן האח המת אלא האב יורש בקבר ומנחיל לבניו א"כ הי' למשנה וכן להרמב"ם לכתוב רק שבן ממזר יורש כבן כשר וממילא ידעי' שאח ממזר יורש אחיו דהא בן ממזר יורש וצע"ג אלא פשיטא דאח יורש אחיו ולא מכח שאביו מנחילו א"כ הוצרכו לאשמועינן דאח ממזר יורש כמו אח כשר ודוק ואין להקשות למה מסיים הרמב"ם שבן משפחה אינו בן ואינו יורש ולא כתב ג"כ שאח מן השפחה אינו אח לירושה לק"מ יען דצריך להיות אחיו מן האב וכיון דאינו נחשב בן לאביו לא יוכל להיות אח בירושה ועיין במ"ל

(ד) וכן משמע מרמב"ם פ"א מהל' נחלות הל' י"ג וז"ל וכן אין הבן יורש את אמו בקבר כדי להנחיל לאחיו מאביו כיצד וכו' עכ"ל וכתב הרה"מ וז"ל פי' וה"ה שאינו יורש להנחיל לאביו כגון שנתגרשה אמו דבר פשוט הוא שכשהזכירו לאחין מן האב לאו דווקא אלא שדברו בהווה וכן מתבאר מלשון רבינו וכ"כ הרשב"א בתשובה וברור הוא עכ"ל כוונת הרה"מ מדכתב הרמב"ם שם וז"ל אין אומרין הואיל ואילו הי' הבן קיים הי' קודם אף יורשין של בן קודמין ליורשיה של אשה זו ונמצאו אחיו מאביו יורשין את אמו של זה אחר מותו של זה עכ"ל מדנקט אף יורשיו של בן קודמין רמז על כל יורשיו אפי' אביו אינו יורש מבנו בקבר ירושת אמו ודוק ואם נאמר דבן מנחיל לאביו בקבר וממנו יורש את המת א"כ כיון דאינו מנחיל לאח ממילא ידענו דע"כ דגם אביו לא ירש אלא ע"כ דירושת אח הוא מעצמו מכח אחוה ודוק

(ה) עוד נ"ל ראי' דאח מן האב יורש בכח עצמו בתורת אח ולא שינחל האב בקבר מתשובת הרשב"א סי' תשכ"ו שכתב וז"ל אמרת עוד שאין הבן יורש את אמו אפי' לאביו כן יראה הלכה כמו שאמרת בכל וכבר השבתי אני כן לרבני אשכנז עכ"ל ואי כל היורש את אחיו צריך להוריש רק מכח אביו שהאב יורש בקבר ובן הקיים יורש מהאב א"כ כיון שאין הבן יורש בקבר להנחיל לאחיו ממילא ידענו שע"כ אינו מוריש לאביו דאל"כ דאביו יורש מבנו ירושת אמו א"כ הלא בניו אחריו ומאי ספק יש בעולם אי אינו מוריש אפי'