מחנה חיים חושן משפט חלק ב שיא

לבניו המה כל הבאים לירש אפילו על ידי משמוש ומשני דהי' מקום לטעות ללמוד חלק פשיטות מן חלק בכורה או להיפך לילף חלק בכורה מחלק פשיטות ודוק

ועתה אבוא לבאר מה שרמז ריב"ב ואקדים לחקור בעזה"י שורש גדול לדעת אם אח יורש את אחיו המת בתורת משמוש שהאב יורש בקבר ירושת בנו שלא הניח זרע או זרע זרע אשר אם האב חי הוא קודם לאחיו המת ה"ה אם מת האב הוא קודם לבניו ומידו הוא מנחיל לבניו הנשארים אשר הם אחי המת או נימא בהיפוך הא אנשים אחים הם עצמו ובשרו והי' ראוי ליורשו אפי' קודם לאביו דהא נכנס תחתיו ליבום רק הקב"ה גילה יען שהמת הוא יוצא ירך אב האב קודם לאח זה דוקא אם האב חי יש לו קדימה אבל אם מת האב אז אח המת יורש את אחיו בכח אח ולא צריך לירש מכח אביו בקבר והוא ספק עצום מאוד לדינא כאשר יבואר אי"ה

ונלע"ד לבאר כי לדעתי הוא אשר רמז לנו רבינו הקדוש במשנה פרק י"נ דף ק"ל דתנן התם האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תורשני במקום שוש בן לא אמר כלום ופי' רשב"ם איש פלוני ירשני וז"ל אפי' אחיו במקום שיש לההוא מצווה בת עכ"ל והוכרח לפרש כן מגמ' דרצה לומר דר"י פליג דמהני אפי' באחר במקום בת ופי' רשב"ם באי בעית אימא הראשון שם דראוי ליורשו הוה הפי' אח במקום בת שאם תמות בתו יהיה אחיו היורש לאפוקי אם אמר דודו ולתנא קמא אפילו אחיו לא ור"י פליג באחיו דמהני אבל דווקא אחיו במקום בת ולאבעית אימא השני כולו ר"י ופירוש הרשב"ם אבל דווקא בבן בין הבנים ולא מהני אחיו במקום בת אפי' לר"י ודוק

ולכאורה קשה לי מה אם בת במקום הבן דלא מהני הגם שאם ימות הבן תירש הבת בכח ירושה בלא משמוש נחלה אשר בודאי נקראת שהיא ראויה ליורשו דאם ימות הבן אז הבת יורשת שלו אעפ"כ לא מהני וכ"ש שאם אמר אחיו במקום בת שאפי' אם תמות הבת ירש אחיו רק מכח משמוש דאביה ירש ומנחיל לאביו בקבר וממנו יבוא הירושה לאחיו א"כ לא נקרא שאמר על מי שראוי לו ליורשו דבכל אופן לא יהי' יורש שלו רק יורש אביו ופשיטא דלא מהני וא"כ כיון דאשמועינן דבת במקום בן לא מהני כ"ש אחיו במקום בת דלא מהני וצע"ג ועוד דגמ' הקשה מאי איכא בין ת"ק לריב"ב וחקרו דר"י סובר אפי' אחר במקום בת ובת במקום בן מהני וקשה דלמא פליג רק על בת במקום בן אבל על אחיו במקום בת לא מהני דלא הוה ראוי לו ליורשו אבל בת במקום בן מהני דהוה ראוי לו ליורשו הבת הוה יורשת שלו ולא בכח משמוש וצע"ג

ונלע"ד דדבר גדול רמז דמה דאחים יורשים את האח המת אם אין לו זרע ואביו כבר מת אינו מפני שהאב יורש בקבר והמה יורשין מן האב מכח משמוש נחלה אלא דהאחים יורשים מכח המת עצמו דהא הי' ס"ד בגמ' דאחים יהיו קדומין להאב שכן אח עומד ליבם והאב אינו עומד ליבם רק דקרא גילה הקרוב אליו כל הקרוב קרוב קודם והאב קרוב יותר כמ"ש הסמ"ע בס"ק ב' יען דכתיב לשארו והאב הוא שארו ביותר יעו"ש או שאחי המת המה יוצאי יריכו של האב וגם המת הי' יוצאי יריכו כמ"ש הרמב"ם פ"א מנחלות וז"ל ואבי המת קודם לאחי המת מפני שהם יוצאי יריכו עכ"ל א"כ עכ"פ אם האב מת מקודם האחים הם השארו הקרוב והם הקרובים ביותר דהא הם עומדים ליבום אם נשאר יבמה ויורשין את אח המת מכח עצמם ולא בתורת משמוש דלו יהי' שהתורה לא גילה משמוש נחלה הי' האחים יורשים מכח ירושת הקרבות כמו שהאב יורש את הבן בכח הקרבות כך הם ירשו אחיהם מכח שארות וקרובים ליורשו ואם האב קוים הוא קודם להם אבל אם האב מת המה קרובים של מת ודוק

ונ"ל מזה ראיה דהי' מקובל ביד רבינו הקדוש דאח יורש אחיו בלא כח משמוש אלא בירושת אחים א"כ אם תמות הבת יהיה אחיו יורש שלו ראוי ליורשו מקרא והוה אחיו במקום בת כמו בת במקום בן ראוי לו ליורשו ובעבור כן משוה אחר במקום בת ובת במקום בן דכולם יורשין בלא משמוש ודוק

ובזה מיושב מה שהקשתי למה אמר ריב"ב אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ועל מי שאין ראוי לו ליורשו אין דבריו קיימין שיש לטעות בדבריו דהך ראוי הוה אפי' אח במקום בת או יש לטעות דהך ראוי לו ליורשו היינו עובר עיין דף קמ"א ולמה לא אמר בפי' אם אמר בבת בין הבנות או בן בין הבנים דבריו קיימין וצע"ג

אך הוא הדבר אשר דברתי ריב"ב אמר כלל בראוי לו ליורשו היינו אם אמר על אח בין האחים כיון דאחים יורשו מכח אחוה בלי משמוש מהני דברו דהא הוה יורש שלו (וה"ה בבת בין הבנות או בן בין הבנים דכולם ראוים לו ליורשו) דזוכה עכ"פ במקצת אשר יורש אותו ויוכל לעשות אותו יורש בכל נכסיו וזה שסתם רבינו הקדוש האומר על האחר במקום שיש בת או האומר על בת במקום שיש בן לא מהני הגם שהי' ראוי ליורשו בלי משמוש ונקרא ראוי לו ליורשו שיהיה יורש שלו בלי משמוש שיתערב בו כח אחר אשר על ידו יזכה בירושה אעפ"כ לא אמר כלום דכיון דירושה שייך בהקדימה להבת כנגד האחים או לבן כנגד הבת הוה הוא מתנה על מ"ש בתורה דעוקר הירושה ממקומה כמ"ש רשב"ם וז"ל לא אמר כלום שעוקר הירושה ממקומה עכ"ל רמז הרשב"ם בודאי יורשיו הוין ושייך בהם מה שאמר תורשני דהא באמת הם ראוי לו ליורשו בכח עצמם רק כיון שיש בת אין הירושה להאח במקומה או אם יש בן אין ירושה להבת במקומה אבל נשמע מזה הא בת בין הבנות ובן בין הבנים מהני דהא הוא יורש וגם הירושה במקומה עכ"פ לירש חלקו והמוריש מוסיף לו יתרון כח לירש הכל וביאר רבינו קדוש שריב"ב אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין היינו באח בין האחים וה"ה בבת בין הבנות ובן בין הבנים ולכן אמרו בגמ' חסורי מחסרא וכו' שריב"ב אמר כלל שתליא על מי שראוי לו ליורשו וע"ז אמרו בגמ' שר"י אמר שמואל וכן רבא אמרו הלכה כריב"ב לרבות אפי' אח בין האחים מהני וכן פסק הרי"ף ביש נוחלין וכן הרמב"ם פ"ו מהל' נחלות שאם אמר על האח בין האחים מהני כי מלשון ריב"ב משמע כן ונפסק הלכה כוותיה בגמ' והבן

ולפ"ז יש לחדש דין הגם דמבואר דיכול לעשות אח בין אחיו ליורש כמבואר בריש פ' יש נוחלין וברמב"ם פ"ו מהל' נחלות יען דפוסקים כריב"ב דאב יכול להנחיל בן בין הבנים ה"ה יוכל השכ"מ לעשות יורש אח בין האחים זה דווקא באח בין האחים יען דאחים מכחו ירשו כמו הבנים שירשו מכח האב ויכול גם האח לעשות אח אחד ליורש כמו שהאב יכול לעשות בן אחד ליורש אבל בבני אח שהם באים רק מכח אביהם שיורש בקבר את האח אז אי אפשר לעשות בן אח אחד ליורש כי הבני אחים לא באים מכח המת